1981年4月10日《中华人民共和国民法草案(征求意见二稿)》第四编侵权损害的责任,分为一般规定、特殊规定和赔偿的范围和方法三章。其中第341条是“过失相抵条款”,位置在第一章“一般规定”;第345条是“监护责任条款”,位置在第二章“特殊规定”的第一条;第366条是“公平责任条款”,位置在第三章“赔偿的范围和方法”的最后一条,内容是:“对于致害人的赔偿责任,人民法院可以根据损害发生的原因、给社会造成不良影响的程度、致害人的经济状况以及对待过错的态度等,适当减免。”体例上,“二稿”将“一稿”的“损害的预防”和“损害责任的一般规定”两章合并为一章,在内容上和位置安排上,几乎没有变化。
1981年7月31日《中华人民共和国民法草案(第三稿)》第七编民事责任,分通则、确定责任的规定和承担责任的范围和方法三章,其中第二章确定责任的规定分为“一般规定”和“特殊规定”两个子标题。其中第466条是“过失相抵条款”,位置在第二章确定责任的规定“一般规定”子标题下;第469是“监护责任条款”,位置在第二章确定责任的规定“特殊规定”子标题下的第一条;第492条是“公平责任条款”,位置在第三章“承担责任的范围和方法”,内容是:“对于致害人的赔偿责任,人民法院可以根据损害发生的原因、给社会造成不良影响的程度、致害人的经济状况等,适当减免。”相较于“一稿”、“二稿”,内容上删除了“以及对待过错的态度”的规定,体现出一定的私法回顾意识;体例上,重新规定了“通则”章,“一般规定”与“特殊规定”合并规定在第二章“确定责任的规定”,相关条文的相对位置不变,只是“公平责任条款”不再是该章最后一条。
1982年5月1日的《中华人民共和国民法草案(第四稿)》第七编民事责任体例、条文位置安排以及第423条“过失相抵条款”、第448条“公平责任条款”的内容与“三稿”基本一致。值得关注的是,“四稿”第426条“监护责任条款”删除了在前三稿中相应条款的第一款后段,即“但是,未成年人能够辨认自己行为的后果并且已有独立经济收入的,应当对自己造成的损害承担连带责任。”剩余条文的第一款是“无行为能力人和行为能力受限制的人造成的损害,由他们的父母、监护人或者有义务对他们进行监护的组织承担责任。”第二款是“父母、监护人或实行监护的组织如果能够证明已经尽到了监护职责,可以酌情减轻或者免除他们的责任。”这两款内容的合并,便是后来《
民法通则》第
133条的第一款。
此后还有一次民法总则的起草,即1985年7月10日的《中华人民共和国民法总则(讨论稿)》,此后并未进行新的民事责任编起草。随后立法计划发生变化,立法机关决定改采先分别制定民事单行法,待条件具备再制定民法典的立法方针。 [17]1986年4月12日,第六届全国人民代表大会第四次会议通过了《
民法通则》。
80年代的四稿民法草案的民事责任编的体例和相关规定,体现出侵权责任立法,在体例上逐渐固定为一般规定、特殊侵权行为和损害赔偿三部分,“过失相抵条款”属于一般规定、“监护责任条款”是一般安排在特殊侵权行为的第一条,而“公平责任条款”属于损害赔偿部分,是减轻赔偿责任类型的公平责任条款。可以确定,在《
民法通则》起草之前,这一体系是较为清晰的。
五、《
民法通则》起草时的文献考察
通过上文对50年代和80年代两次民法典起草的回顾和分析,我们还可以得出一个非常重要的结论,即在我国的民法典起草过程中,公平责任从未作为过承担侵权责任的基础,不存在一般条款意义上的公平责任,减轻赔偿责任类型的“公平责任条款”的实质是考虑双方经济条件和其他因素,斟酌决定损害赔偿的数额。可以确定,从1955年新中国开始起草民法典,到1982年5月1日的《中华人民共和国民法草案(第四稿)》,均无任何类似《
民法通则》第
132条的草案条文。那么,在前8次侵权责任起草过程中,逐渐清晰化的立法体例,是如何在《
民法通则》中体现为现在的第131-133条的体例与内容的呢?在这样的立法准备和理论背景缺失的情况下,《
民法通则》却将公平责任上升为责任的一般条款 [18],的确有耐人寻味之处。要解释这种现象,就需要对当时立法者可能参考的文献进行分析。