对于家庭承包的土地承包经营权能否抵押,曾引起过很大的争议。一种意见认为,应当允许土地承包经营权抵押,考虑到我国目前农村金融体系尚不健全,且农村融资呈现萎缩的趋势,为了能够为发展农业建设提供更多的资金支持,鼓励农民从事农业生产的积极性,不应区分家庭承包与其他方式的承包,应当统一允许将土地承包经营权抵押。[12]设立抵押权并不发生土地承包经营权的转移,如果担心农民因抵押而失去土地,则以转让方式流转土地承包经营权的情况下农民失去土地的风险更为突出,法律既然允许土地承包经营权的转让,为何不能设立抵押呢?[13]另一种意见认为不能允许土地承包经营权抵押,允许土地承包经营权转让、抵押可能会使许多农民丧失土地,因为目前中国农村社会保障体系尚未建立,农村社会融资渠道不畅,这样容易导致广大农民在遇到生病、子女上学或是重大自然灾害发生时将土地承包经营权转让、抵押以换取金钱来解一时之困。但在失去土地之后,如果没有其他的经济来源的话,这些失地农民的生活将难以为继,这极不利于农村经济的发展和整个社会的稳定。这都是源于农村土地在中国的特殊意义,土地不仅仅是生产资料,而且具有社会保障功能,农民的生老病死主要依赖土地。一旦允许土地承包经营权流转,农民离开了土地,社会又不能对农民提供保障,这将会使农民丧失基本的生活保障。[14]
从理论上来看,土地承包经营权是用益物权的一种,是农民所享有的最重要的财产权。为了保障农村土地承包经营权人的权利和农业生产的自主权,
物权法允许土地承包经营权转让。该法第128条规定,土地承包经营权人依照
农村土地承包法的规定,有权将土地承包经营权采取转让的方式流转。并且土地承包经营权的转让,其受让人受到一定的限制,但并非不能流转。从客观上来讲,由于我国目前信贷体系不够完善,农村小额信贷尚欠发达,用土地承包经营权抵押获取贷款来支持其他的相关生产经营活动也是广大农民的一项普遍要求,同时这也是整个农村经济发展和大力发展第三产业的客观需要。因此,从长远来看,我国应允许农民以土地承包经营权抵押。《
物权法(草案)》第五次审议稿第
128条曾规定:“土地承包经营权人有稳定的收入来源的,经发包方同意,可以将土地承包经营权抵押。实现抵押权的,不得改变承包地的用途。”但是,在《
物权法》审议过程中,全国人大法律委员会经同国务院法制办、国土资源部、农业部等部门反复研究,一致认为,目前,我国农村社会保障体系尚未完全建立,土地承包经营权是农民安身立命之本,中国土地少人口多,必须实行最严格的耕地保护制度。从全国范围看,放开土地承包经营权抵押的条件尚不成熟,因此删除了草案有关土地承包经营权抵押的条款,规定:耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权不得抵押,但法律规定可以抵押的除外。同时对以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权作了例外规定,即允许上述财产抵押。
(四)生产设备、原材料、半成品和产品
生产设备包括:工业企业的各种机床、计算机、化学实验设备、仪器仪表设备、通讯设备,海港、码头、车站的装卸机械,拖拉机、收割机、脱粒机等农用机械等。原材料指用于制造产品的原料和材料,比如用于炼钢的铁矿石、用于造纸的纸浆,用于生产家俱的木料,用于制作面粉的小麦,用于建设工程的砖、瓦、沙、石等。半成品指尚未全部生产完成的产品,比如尚未组装完成的汽车,尚未缝制纽扣的服装、尚未成熟的农作物等。产品指生产出来的物。比如汽车、轮船等交通工具,仪表、仪器、机床等生产设备,电视机、电冰箱、大米、白面等生活用品。[15]
生产设备、原材料、半成品和产品属于动产抵押的标的。动产抵押是指抵押权人对债务人或第三人不移转占有而就其提供担保债权的动产设定动产抵押权,于债务人不履行约定合同时,抵押权人可以占有抵押物,并得出卖或申请法院拍卖,就其卖得价金优先于其他债权而受清偿的担保方式。[16]动产抵押制度是为适应工商业和农业资金融通以及动产用益的需求并保障动产交易的安全而创设的法律制度,它显著地扩充了动产担保及用益权能。按照传统民法,抵押权的客体仅为不动产,动产因为位置容易移动,便于隐藏转移且缺乏有效的公示手段而不宜设定抵押权,只能为质权的标的物。然而,以动产设定质权需要移转标的物的占有于质权人,这样虽然能够避免债务人毁损标的物而保全其价值,并对债务人施以清偿的心理压迫,迫使其积极履行债务,有利于保障债权的实现,但是,因为质权要转移标的物的占有,使占有人对担保物的用益权能被剥夺殆尽,有悖于效益的原则,不利于社会经济的发展。动产质权的缺陷使工商企业无法将其机器设备等不移转占有地设定担保物权,以争取融资。为克服上述缺陷,一种不移转占有的动产抵押制度应运而生,并对大多数国家的民事立法与民法理论产生了深远的影响。我国《
物权法》从解决工商企业特别是农业生产者融资难的需要以及保障债权安全的需要出发,明确规定了生产设备、原材料、半成品、产品可以抵押。同时还规定企业、个体工商户、农业生产经营者可以通过书面协议的方式,将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品和产品进行抵押。一旦债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形时,债权人有权就约定实现抵押权时的动产优先受偿。