二、传播淫秽物品犯罪之主、客观要件[⑤]
(一)主观要件
对于传播淫秽物品牟利罪,我国刑法条文明文规定必须“以牟利为目的”。在理论上我们将在主观上必须具有特定目的作为构成要件要素的犯罪称为目的犯。目的犯只存在于直接故意犯罪之中,这一点并无争议。本罪的主观方面是故意,即行为人明知是淫秽物品而故意制作、复制、出版、贩卖和传播,并且以具有牟利的目的为必要条件。对于传播淫秽物品罪则不以牟利为必要,主观上存在故意即可。
1.明知的内容
我国刑法学界,对此问题的看法较为一致,行为人必须明知是淫秽物品而传播才能成立传播淫秽物品犯罪,否则不能构成故意。所谓故意,是指对于危害结果的故意,行为人在对危害结果持希望或放任的态度之前,一个重要前提就是行为人必须知道自己的行为必然或可能造成危害结果。因而,如果行为人根本没有认识到自己所传播的物品是淫秽物品,又或者其认为自己传播的是对社会有益的物品,那么其希望或放任的主观心态就无从说起。所以,故意的内容必然包含对“淫秽性”的认识,其中包括物品必然具有淫秽性和可能具有淫秽性两种情形,也就是说,行为人对物品“淫秽性”的认识并不要求达到明确充分的程度。这是因为“淫秽性”作为一个专业术语,对其内涵作出一个科学准确的界定显非易事,而对于绝大多数常人来说,要求其达到对“淫秽性”充分认识的程度显然是不可行的,故只要知道该物品是所谓的“黄色书刊”之类的,即从社会一般观念来看,是低级恶俗的东西,就不能说缺乏对淫秽性的认识,也就是符合了明知的内容,构成了主观方面的故意。
2.牟利目的
以牟利为目的而传播淫秽物品构成传播淫秽物品牟利罪。但是,当行为人传播淫秽物品是出于维护国家、社会等公共利益时,如何处置?在英美等国“因为某出版物从心理上迎合了某些具有性变态倾向的人,它使这些人紧张的性心理状态得以放松,并可以转移他们的反社会行为,因此,这些淫秽出版物是有利于公共利益的”,这种情形有时可成为被告人无罪的一种辩护理由。在我国,传播淫秽物品牟利罪,
刑法对“牟利”究竟是仅指牟取个人利益,还是也包括牟取公共利益并未作明示规定,但从立法意旨出发,参照
刑法其他条文对牟利的理解,此处的“牟利”明显应指牟取个人利益。