当然,中国的司法程序和美利坚的相去甚远。奥斯特罗姆说美国的制度基础是由诸如圣约和国民的参与意识等构成的,而中国在这些方面有较大的欠缺,差异十分明显,这里不需要过分的论述。更多的是我们需要擦亮眼睛辨清中国与欧陆在司法制度上的根本差别。
中欧二者在程序上有些相似之处——法官主导。但是这种类似背后的渗透的文化信息是绝不相同的。
欧陆之法官主导是因为人民对国家权力的信任,主动给予国家权力限制自身自由的优惠。但是中国的法官主导绝不是公民主动为之的,相反这是一种被动的行为。二千余年的礼治思想观念已渗透到国人的每一根血管,每一个毛孔。鲁迅先生当年曾说:这是一个想做奴隶却又做不成的时代。中国的家族本位、宗法思想、礼治传统,早就给每个中国人设立好了固定的位置。每个人只要在这个位置上安分守己,不越雷池,那么社会秩序可以得到相当的保障。若有一个体越位,国家机器必将对其加以矫正,以恢复传统秩序。这个是中国自古以来对宗法等级的崇拜及和合思想的使然,而不是中国人对权力的信任。
虽然经过了几次思想上和政治上的革命,但是国人的传统思想依然如故。我们还是处在亚普罗式的文化当中,听命于传统安排的秩序,并拼命的维持。我们所需要的似乎不是个人的自由,而是自然和谐。尽管司法改革进行得如火如荼,但是观念的革新还尚有时日。类似西方现代的法院制度不过起着传统官僚机构的作用:法院并非是平等协商的处所,而是进行一种等级压制的符号。反观中国依照西方国家所建立的司法制度,体现一种强烈的后现代作风:肆无忌惮的拼贴和戏仿。
最后我要说的是,制度的学习与交流是法制现代化不可或缺的内容与途径,但是我们需要深入研究是什么在供给着这样的制度,是文化。当我们都在高呼要学习美国的当事人主义,尊重当事人程序主体地位的时候,这样的愿望真的能实现吗?费孝通先生在1948年就指出:“法治秩序的不能单靠指定若干法律条文和设立若干法庭,重要的还得看人民怎样去应用这些设备。更进一步,在社会结构和思想观念上还得先有一番改革。如果在这些方面不加以改革,单把法律和法庭推行下乡,结果法治秩序的好处未得,而破坏礼治秩序的弊病却已先发生。”或者我们改变人民的思想,或者我们变通制度以适合国人的脾性,最终实现现代法治的价值。
我们不应该象泽维尔背弃他的情人时那样无情地不给一个理由一样:是的,我要背弃你。相反,我们要尽量的不背弃我们的文化和现代法治的理念。
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