教育服务贸易中的境外消费与我国海外留学立法
Consumption Abroad in Trade in Education Services and China’s Legislation on Studying Abroad
金孝柏
【摘要】教育服务贸易中的境外消费即海外留学，可以让学生、教育出口国和进口国获得益处，但也受制于进口国和出口国的教育政策与开放程度、出口国的移民、就业政策及其教育质量保障体系以及学历的国际认证和认可等因素。我国的海外留学立法经历四个阶段，现有的立法呈现管治性、补救性和干预性的部门立法多、服务性、前瞻性和保护性的统一立法少的特点，侧重对留学中介服务的监管和对留学生归国创业的鼓励，对海外留学的学生保护和服务方面的立法不够。我国应从改变立法模式、加强国际合作，规范留学中介服务、完善就业体制等四个方面入手，解决海外留学立法中存在的问题。
【关键词】海外留学 教育服务 立法
【全文】
引言教育服务是世界贸易组织（WTO）中《服务贸易总协议》（GATS）规定的服务贸易的一种，也是WTO成员持续关注和谈判的重要议题。境外消费是GATS规定的服务提供模式之一，在教育服务贸易中等同于海外留学。我国作为WTO 的成员，已承诺开放教育服务，对教育服务境外消费即海外留学不作任何限制。我国在建国后开始派遣海外留学生，幷逐步制定相关的政策和立法，为海外留学的繁荣创造了条件。本文在分析教育服务贸易中的境外消费即海外留学的益处和制约因素的基础上，重点研究我国海外留学立法的发展与现状及存在问题，幷提出相应的对策建议。 1、教育服务贸易中的境外消费（海外留学） GATS没有对境外消费作出明确的定义，只是简单地指明境外消费是在一成员境内向另一成员境内的消费者提供服务。 换句话说，服务的消费者从本国流动到他国享受服务，服务的提供者在本国向流动至本国的他国消费者或在他国向来自第三国的消费者提供服务。同样，教育服务贸易中的境外消费过程就是学生流动到本国以外的国家或地区享受教育服务的过程，即海外留学。WTO成员通常不对海外留学作出限制，这是因为既无必要也无可能。[1] GATS 则鼓励自由贸易，对人员流动也不作限制。相反，它限制WTO成员采取任何旨在限制为服务目的的自然人流动的措施。海外留学可以带来不少益处。首先，海外留学使学生受益。在大多数情况下，他们能够接受比母国更好的教育，同时也能体验不同于母国的社会和文化。其次，教育输入国（学生母国，简称进口国）受益。海外留学有助于缓解进口国巨大的大众教育需求和薄弱的教育服务提供能力之间的矛盾，进口国因而可以节约费用和资源发展本国的教育和专注于其它产业；而且，完成海外留学的学生回国之后会对本国的社会和经济发展作出更多贡献，中国就是最好的例证。 第三，教育输出国（教育服务提供国，简称出口国）受益。出口国通过吸收和吸引大量外国留学生增加国民收入，因为除了学费之外，留学生的其它消费会促进出口国其它产业的发展。出口国还可以籍此充分利用充裕甚至是过剩的本国教育资源从而避免资源浪费，幷可以扩大本国的文化影响。在英语国家中，美国和英国是老牌教育出口国的最好例证，澳大利亚和新西兰则是明确以教育产业化来发展教育服务出口的后起之秀。因此，无论是进口国还是出口国都可以从海外留学中获益，也就很少限制海外留学的正常发展。工业化国家如美国、英国、法国、德国、日本和澳大利亚是教育服务的主要出口国，也是海外留学的主要目标国。最值得一提的是澳大利亚，它在1991年颁布了《外国学生教育服务法》以规范和促进外国留学生教育服务的发展，随后建立了较为系统的教育法律制度，完善质量保障体系，对外教育服务取得迅猛发展，一跃成为世界第三大留学生接收国。[2] 作为一种跨国的教育服务贸易模式，海外留学涉及各个贸易主体尤其是进口国和出口国的利益冲突，受到多种因素的影响和制约。首先，进口国和出口国的教育政策和开放程度。教育具有政治、经济、社会和文化功能，各国通常对教育实行严格控制和管理。如果进口国实行闭关锁国的教育政策，海外留学受到严格禁止，国民就没有海外留学的机会；相反，如果进口国实行积极的、开放的留学政策，海外留学就会长足发展。同样，如果出口国对入境留学采取限制措施，海外留学也会增加困难。其次，出口国的移民与就业政策。海外留学为外国学生在出口国提供了学习和生活的机会，也可能成为其在出口国寻求就业甚至永久居住权的途径。“911”以后，美国就曾收缩移民政策，严格签证措施，结果对外国学生入境求学造成较大的消极影响，[3] 本国的教育服务出口也受到拖累。在目前海外留学市场竞争日趋激烈的情况下，英国、新加坡和新西兰等国已经开始通过放宽移民和就业条件来提升本国教育服务的竞争优势。再次，出口国的教育质量保障体系。学生选择海外留学的原因多种多样，但最重要的是他们看好留学目标国的教育质量。出口国的教育质量保障体系自然就成为外国学生的关注焦点，也是出口国与他国教育服务业竞争的根本优势所在，澳大利亚就是最好的例子。这也是美英等国能吸引大量外国留学生的原因之一。最后，学历与资历的国际认证与认可。选择海外留学的学生如果不是为了移居国外或国外就业，通常都希望在母国就业市场拥有更多的竞争优势，其母国对海外留学的学历和资历的认可自然影响他们的留学决策和留学目标国的选择。对于出口国而言，受到广泛的国际认可和认证也是出口本国教育服务的长期保障。这也是美国等国不断提出签订学历认证和认可国际条约的基本动力。 2、我国海外留学立法的发展与现状 1949年以后，我国的海外留学制度经历立了曲折的发展过程，海外留学立法也经历了从无到有、逐步改善的过程。从我国的教育发展过程和教育政策法制化进程来看，我国的海外留学立法可以分为4个阶段。 1．严格控制期（1949年-1965年）。这一时期，我国的教育体制完全模仿苏联的教育体制。由于冷战的爆发和政治斗争的需要，我国的海外留学深受苏联的影响，公派和选拔是其主要特征，学生主要被派往苏联和东欧国家，留学苏联的留学生占我国所有留学生人数的76.99%。[4] 我国在1952年8月与苏联签订留学协议，国家教育部在此后颁布了一系列规范海外留学的规章，例如《关于1953年选拔留苏预备生的指示》、《关于1954年由高等学校选拔赴苏联和各人民民主国家留学生的联合指示》等。 2．中断期（1966年-1977年）。1966年爆发的文化大革命使我国的教育遭到巨大冲击，海外留学也陷于停顿。直到1972年，我国才出台政策继续向海外派遣留学生，但直到1976年底，派往海外留学的学生总数也只有1929人。[4] 海外留学此间遭到毁灭性的打击，更不用说制定和实施规范的海外留学法律规范。 3．繁荣期（1977年-2001年）。这一时期，我国逐步形成国家公费、单位公费和个人自费的留学制度体系。从1978年到2006年，我国通过这三种途径共派遣106万多留学生出国留学。[5] 归国留学生已经成为我国现代化建设的重要力量。据统计，629名中国科学院院士中有507人是留学生，423名中国工程院院士中有227人是留学生，分别占两院院士总数的80.6%和53.7%。[4] 可见，我国的留学政策是富有成效的。这一时期是我国留学政策法制化的黄金时期，中央和地方分别制定了一系列全国性法规、部门规章和地方规章，规范留学行为和鼓励留学生回国创业。规范出国留学的全国性法规主要包括外汇管理、行政手续和程序、中介服务、海外考试和海关管理措施方面的政策与规范，如《
国务院关于自费出国留学的暂行规定》（1984年）、《
国家教育委员会关于出国留学人员工作的若干暂行规定》（1986年）、《国家教委关于海外考试工作的管理规定》（1990年）和《
国家外汇管理局关于授权中国银行办理境内居民个人出国留学购汇预收人民币保证金的函》（1999年）等。国家通过这些法规和规章鼓励和支持公派留学，有限度地鼓励自费留学。这一阶段，我国对自费留学没有完全放开，但已经从严格控制过渡到有限度的鼓励，先后通过限制出国留学的学生身份和年龄、征收高等教育培养费、自费出国留学资格审核等形式限制出国留学的对象。 鼓励留学生归国创业的全国性法规主要由国务院及其办公厅、其它部委制定，主要包括：1987年国家教委和国家科委联合发布的《留学生工作安排的暂行规定》、1992年国务院办公厅发布的《海外留学规定》和2001年人事部发布的《留学生创业园管理规定》等。不少省市政府也发布类似的地方性规定，如广东省（1992年）、上海市（1992）、河南省（1992年）、山西省（1994年）、安徽省（1995年）、辽宁省（1999年）、江苏省（1999年）、北京市（2000年）、吉林省（2001年）、四川省（2001年）、河北省（2001年）、广州（1992年）、南京（1992年）、厦门（1993年）、重庆（1994年）、沈阳（1999年）、深圳（2000年）和济南（2001年）等。这些规范实际上是“支持留学、鼓励回国、来去自由”留学政策的具体化和规范化。留学中介服务也是这一时期立法规范的对象。非法中介的客观存在和合法中介机构的非法运作（如出租中介服务资格和证照、服务高收费、滥收费、提供非法海外留学项目、伪造文件、发布虚假广告和信息等）严重损害了申请出国留学人员的合法权益，也损害了留学中介服务业的整体形象和声誉。《
自费出国留学中介服务管理规定》（1999年）等相关规则的出台通过规范和监督留学中介机构的设立、运作来保护申请出国留学人员的合法权益。 4．全面开放期（2002-现在）。从2002年开始， 我国的教育立法必须与WTO规则和我国的“入世”承诺一致。我国承诺对教育服务境外消费即海外留学不作限制，已经施行的法规和规章主要是我国在教育服务领域中WTO义务的法制化。“入世”以后，我国废除了针对自费留学的不合理限制，加强对留学中介服务机构的监管，分别制定了《进一步规范自费出国留学中介服务的规定》（2002年）和《自费出国留学中介服务示范合同》（2004年）。2003年教育部颁布《关于简化大专学生出国留学手续的规定》，取消了自费出国留学资格审核和申请出国留学的高等教学机构在读学生、大专毕业生或未完成一定服务期的大专以上毕业生的培养费， 拓宽了海外留学主体的范围。另一方面，国家也加强了对公派出国留学的规范，提高留学质量和效益，如2007年教育部、
财政部发布《国家公派出国留学研究生管理规定（试行）》。出国留学是我国最早开放的教育服务模式。过去的三十年中，我国实行积极的鼓励出国留学政策，特别是近几年来，国家开始注重完善相关的留学政策与立法。2004年，教育部提出要深化公费派遣出国留学的改革，加强出国中介服务机构的审批、监督和管理，2005年提出进一步增加公派出国留学的学生数量，2006年提出继续提高培养层次，扩大研究生派出规模，2007年则把完善自费出国留学监管和引导机制作为工作重点。总体说来，我国从出国留学的政策中收益大于损失。如果能较好解决人才流失的问题，争取更多人才流入，海外留学将为我国的教育事业带来更多活力，为国家建设提供更多人才。 3、我国海外留学立法中存在的问题我国的教育服务立法整体上比较滞后，但在海外留学方面却比较先行，这是由于建国以后国内急需各类人才，而在当时国内教育无法满足的情况下，需要由国家出台鼓励措施通过海外留学（主要是苏联和东欧）及时培养人才，这在客观上解决了经济建设与人才匮乏的矛盾。改革开放以后，一度停顿的海外留学蓬勃发展，国家应时通过立法手段逐步规范海外留学以保障留学秩序和留学质量。“入世”以后，海外留学进一步繁荣，国家遵守“入世”承诺，通过立、改、废的立法方式，规范海外留学。目前，我国正在构建海外留学的法律框架，现有海外留学立法在立法体制和内容上存在的一些问题值得重视。我国现有的管治型政府模式决定了海外留学立法的局限性。我国目前仍处于市场经济的初期阶段，政府在教育方面的职能正处于变动和调适之中，仍然呈现权力无限、重在管治的政府模式特征，这就决定了教育立法中对政府职能的定位模糊，反映在海外教育立法方面就体现为：（1）管治性立法多，服务性立法少。2002年以前，我国的海外留学立法内容主要包括对留学中介机构的监管、海外留学申请的条件与程序、外汇管理、海关管理和留学生归国创业规定等，立法的重点在于留学管制，而不是服务。海外留学是通过学生流动到其它国家和地区接受教育服务完成的，服务的提供者是外国或其它地区的教育机构。作为海外留学主体的学生幷不应该成为国内立法管制的对象，而应该是立法保护和服务的对象。即使对于不断发展的低龄化留学趋势，国家也只能通过引导性立法来解决。2002年以后，我国加强了对海外留学服务市场，尤其是留学中介服务机构的监督和管理；发布部门规章，取消了对自费留学人员的身份限制。但是，这些立法的服务性特征并不明显，在本质上仍然属于管治性立法，只是管治的重点主要转移到了中介机构身上而已。（2）补救性立法多，前瞻性立法少。我国目前的海外教育立法仍然处于摸着石头过河的探索性立法阶段，国家在立法时遵循宜粗不宜细的原则，经常形成无法可依、有法难依的被动局面。我国现有的教育法律体系不够完整，没有针对跨境教育服务贸易的特别法律规范，缺乏有效保护作为教育服务对象的学生的专门法律规范，对遭受权益损害的我国海外留学人员主要依靠外交手段、不定期海外留学预警等补救性的临时措施进行救济。我国在海外留学方面立法主动性明显不足，对教育立法体系缺乏前瞻性的考虑和规划，缺乏行之有效的预防性立法，经常造成被动性立法的局面。例如，在加入WTO之前我国就应该对WTO规则及其对国内教育服务可能产生的影响有所认识，但直到2003年才出台政策取消对海外留学的身份限制和停止征收高等教培养费，这很容易成为其它WTO 成员指责我国违反WTO 义务的口实。（3）部门立法多，统一立法少。在海外教育立法方面，我国依然存在严重的多头立法问题。海外留学立法包括了行政法规、部门规章、地方性法规和规章，涉及国务院及其办公厅、部委、地方政府及其立法机构，立法水平也参差不齐。一些规范文件以“通知”、“意见”的形式发布，内容也时有冲突。缺乏全国性的统一立法，既不符合我国的“入世”承诺和依法治国的原则和精神，也不利于保护我国海外留学学生的合法权益。部门立法的随意性和低阶位也损害了法律应有的严肃性、可预测性和稳定性，影响了执法的实际效果。（4）干预性立法多，保护性立法少。2002年以前，我国的留学政策基本上是对留学选择采取干预的态度，如限制留学的身份，而对海外留学学生的权益保护不足。2002年以后，教育服务正式完全开放，我国仍然没有及时制定针对海外留学人员的保护性立法。由于海外留学是学生流动到其它国家和地区接受教育服务，教育服务提供者不在我国的境内，我国不可能对教育服务提供者和教育服务的质量进行有效的监督，在现有的法律体系下也缺乏有效保护我国留学生的立法。在实践中，我国学生获得海外留学的信息管道狭窄，海外留学预警机制建立迟缓，运转效率有待提高。同时，我国很少与其它国家和地区订立学历认证和认可的国际条约，发生学生受骗、利益受损时缺乏快速有效的救济机制和途径。 4、我国加强海外留学立法的对策在47个承诺开放教育服务的WTO成员中，我国是开放程度较高的一个，在信守承诺和改善教育服务立法方面也做出了积极努力。针对海外留学立法中存在的一些问题不能忽视，我国应采取积极措施加以解决。 (1) 改变目前的立法模式，改管治性立法为服务性立法。海外留学不同于跨境提供、境外消费（在我国指中外合作办学）和自然人流动等其它三种教育服务提供模式，提供教育服务的教育机构、教育服务活动和（海外留学时）接受教育服务的学生等教育服务涉及的三个要素均不在我国境内，我国现有的立法主要针对海外留学中介服务、留学申请程序实施监管，而对海外留学的教育服务内容和过程本身以及学生服务方面少有涉及。国内立法确实很难涉及海外留学的教育服务内容和过程，但幷非无可作为。国家可以也应该通过参加或订立国际条约的方式加强在跨境教育服务监管方面的合作，以保障和保护海外留学学生的合法权益。海外留学的学生服务包括留学中介服务、信息服务和考试服务，其中信息服务属于政府职能的范畴，是国内立法的范围和重点，但由于我国属于管治型政府模式，国民和一切机构都成为立法管治的对象，在留学方面缺乏服务性立法。今后，我国应通过加强立法的手段改善政府在海外留学方面的信息服务，在留学预警方面加大力度，提高效率，引导海外留学健康发展。 (2) 完善教育立法体制，丰富海外留学立法的内容。教育服务由于其内含的、复杂的政治和文化特性而受到WTO成员不同程度的开放限制甚至是抵制，教育服务是WTO服务贸易中承诺开放国家最少的领域之一。我国作为WTO的成员必须履行自己的承诺，完善教育立法。根据WTO法制统一的要求，虽然我国承诺对海外留学（境外消费）不做限制，但并非不能进行相关的立法；相反，我国应该加大教育立法力度，完善立法体制，形成全国性法律法律、行政法规和部门规章三个阶位有效统一的教育立法体系，由全国人大及其常委会、国务院、教育部分别行使教育立法权，完善教育立法内容。从现实的教育立法体制来看，我国应修订《
教育法》和《
高等教育法》，明确保护海外留学生合法权益的条款；加快制定《学生法》，将海外留学生列入我国法律保护的范围；由国务院尽快制定《海外教育服务条例》，将海外留学（境外消费）纳入法律规范和保护的范围，明确界定国家对海外留学生的服务职能、保护和救济责任，明确具体的保护措施和救济程序。 (3) 加强国际合作，加入或签订双边或多边学历认证、认可的国际条约，引导和规范海外留学。我国是WTO的新成员，由于各种原因，在教育服务方面与国际组织和其它国家、地区缺少有效的合作。我国应该与有关国际组织、WTO 成员，在现阶段至少同我国学生的主要留学目标国和地区谈判，签订学历认证认可的双边或多边国际条约。另一方面，我国也应从规则的接受者转变为规则的制订者，积极参与WTO教育服务贸易的谈判，幷发挥建设性作用，推动WTO成员尽快达成包括海外留学在内的教育服务贸易协议，平衡和保护各个教育服务贸易主体的合法权益。 (4) 规范留学中介服务，整顿留学服务市场。良好的留学中介服务能够促进海外留学的健康有序发展。我国已经先后出台了整顿和规范留学中介服务的规章，这些规章有效地遏制了非法留学中介活动。但是，由于利益的驱使，非法中介活动不会绝迹，留学中介服务市场混乱的局面幷未根本性改变。在具体执法过程中，海外留学立法的层次低、内容少而过于原则化、立法部门多和部门、地方利益冲突的弱点影响了实际执法效果。我国有必要提高立法层次，尽快由国务院制定全国统一实施的《海外留学服务条例》，将留学中介服务和留学考试服务纳入规范的范围。 (5) 完善就业体制，鼓励和引导留学生归国就业、创业。对于目前我国不少归国留学生就业困难的情况，中央和地方制定了各种能够优惠政策鼓励留学生创业。但是，由于个体差异等原因，创业幷不一定适合所有的归国留学生，加上实际工作中的一些偏差和失误，留学创业的效果也受到一定影响。除了完善现有的鼓励创业政策，我国应该考虑在现有的体制下尽快立法，出台具体可行的政策，鼓励和引导归国留学生到一些边远地区就业，充分发挥他们的才智，为国家建设和社会发展作出贡献。
