2. 作为民事义务,“负担”应该符合民事义务的基本特征。
我国民法学界通常认为,民事义务是民事关系的当事人一方,为了满足他方利益所应实施的行为限度。应从三个方面把握民事义务的实质 [14]:第一,民事义务是以不利益为内容的法律拘束力。义务旨在满足权利人的利益,对义务人而言,义务就体现为不利益。从助学合同纠纷案来看,受赠与人承担的“不得退学,不得拍拖,不得违反校规,不得有同学生身份不相称的行为;非经资助人同意不得工作(含兼职);必须考上本科,并获学士学位。”等所谓的义务,很难说对受赠人是一种不利益。第二,义务不是对于负担者人格的拘束。义务与其负担者的人格是分离的,负担者并不因为负担或者履行义务,而丧失人格,或者使人格受到不利影响。在笔者看来,助学合同纠纷案中,受赠人所承担的众多“义务”均对其人格特别是自由构成了消极影响,因此,不能认为是一种法律上有效的义务。第三,义务具有法律强制力。所谓法律强制力,指法律对于义务负担者必须履行义务的命令。假使义务人故意或者因过失而不履行,就要使之负担民事法律责任,加以制裁。简言之,法律上的义务应该具有强制执行的可能性,至少当执行不了的时候,应该是可以通过追究损害赔偿责任实现对权利人的救济,否则,不成其为民事义务。而助学合同纠纷案中,受赠与人所承担的那些所谓义务都是不能强制执行的,而且,也不能通过赔偿损失来实现对赠与人的救济。试想一下,如果受赠与人考不上本科,拿不到学士学位,法律能强制执行其考本科,拿学士学位吗?另外,受赠人考不上本科,拿不到学士学位会给赠与人造成损失吗?能计算出损失的多少吗?很显然,受赠人所承担的所谓义务由于不具有法律强制力而不能成为法律上的义务。
3. 赠与所附“负担”与赠与人所负的给付义务不具有对价关系。
如果这一义务已经达到对待给付之程度,则由于该契约已经丧失无偿性,因此已经不能够再认为是赠与契约。反之,如果该行为义务尚未达到对待给付之程度,则可能会被认定为“负担” [15]。负担与对待给付究竟应如何区别?有学者指出,负担与对待给付的不同在于:负担必须于赠与人先为给付之后,才有履行负担之义务 [16],而且通常负担之价值并不会超过赠与财产之价值。如果负担之内容果真大到与赠与之价值相当时,即无法再被称之为赠与,因其已经和赠与之无偿性不符合,例如赠与一笔金钱,如果约定受赠人应将部分利息给付赠与人,应属负担;但是如果约定受赠人应按期给付赠与人金钱,而其总额与赠与之数额相等,即不再是赠与。正因为如此,台湾地区民法规定,受赠人仅于赠与之价值限度内,有履行其负担之责任 [17]。
4. 附负担赠与与目的性赠与是两种不同的赠与合同。
所谓目的性赠与,是学理上的一个概念,是指赠与人是基于特定目的而为赠与,并非课受赠人予义务。史尚宽先生指出,依法律行为内容,不课以义务,惟为结果而为赠与者,称为目的赠与(Zweckschenkung) [18],例如赠与一笔金钱,目的在让受赠人参加研习会以增加见闻及相关知识。
附负担赠与与目的性赠与的主要区别在于:第一,由于附负担赠与,在于使受赠人负有为一定给付之义务,因此如果其不履行负担,赠与人可以诉请履行或撤销赠与。反之,目的性赠与,受赠人之行为并非义务,因此如果受赠人不为符合该目的之行为,以上例言,例如受赠人因未能报上名或研习会未能开成,以致未参见研习会,赠与人无法诉请履行,只能主张双方之缔约目的无法达成,构成缔约基础丧失,而依不当得利请求受赠人返还赠与物。第二,负担是从赠与之财产中所为之给付,因此其给付通常是有财产价值之给付。反之,目的性赠与,受赠人所为之行为通常未必是财产上之给付。是以如果受赠人所应给付者与财产上之给付无关,而是劳务,则应属非负担,而是目的性赠与 [19]。史尚宽先生指出,判断某项赠与究竟是目的性赠与还是附负担赠与,应依赠与人就所定用途之事实上履行所有利益之强度、契约当事人之信任关系、所定用途之内容及其金钱的价值而定 [20]。
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