论欧盟金融服务法中的设立自由原则-法搜-中国法律信息搜索网

　　如前所述，对于符合公共利益例外的歧视性限制措施以及符合共同利益例外的非歧视性限制措施，设立自由原则具有立法依据的效力；对于符合上述例外但尚未进行协调以及不符合上述例外而无需协调的歧视性和非歧视性限制措施，该原则具有直接适用的效力。事实上，随着金融服务市场一体化水平的日益提高，成员国法中的歧视性限制措施已经极为罕见。相对而言，各成员国法中非歧视地实施的监管规则颇为庞杂，而欧盟金融服务指令只是对其中与金融机构许可和审慎监管有关的规定进行了协调。在金融机构持续经营监管所涉及的行为规则（rules of conduct）方面，欧盟立法的协调程度还是相当低的。并且，与金融服务一体化立法这样一种积极一体化法律工具不同，设立自由原则不过是一种消极一体化法律工具。在该原则能够直接适用的领域，即使某个成员国法律的规定限制了设立自由，通常也只能由欧洲法院通过诉讼程序在事后对之进行监督。[33] 由此，有关设立自由原则的司法实践就成为了评价该原则实施状况的直接依据。
　　从欧盟金融服务市场一体化实践来看，关于商品流通自由的判例法既拓宽了设立自由原则的适用范围，也对服务自由原则的发展产生了深远的影响，这使得上述两项原则表现出了基本一致的发展态势。特别是，在适用上述两项原则的过程中，欧洲法院确立了相同的推理规则，即成员国国内法中的任何非歧视性规定都不得阻碍在整个共同体市场上自由设立金融机构或者直接提供跨境金融服务，但符合共同利益的规定除外。[34] 然而，对比分析的结果表明，欧洲法院并没有采用完全一致的方法来解释上述推理规则。
　　在适用服务自由原则时，欧洲法院一贯认为，上述推理规则的前提是成员国法的有关规定不得限制这一基本经济权利。据此，跨境金融服务提供者完全不必考虑遵守东道国的监管规则，可以迳行行使服务自由权利。当然，东道国监管机构很可能会根据其本国法的有关规定，采取某些非歧视的监管措施。但是，在由此引发的诉讼中，根据“谁主张，谁举证”的程序规则，东道国必须承担证明此类监管措施合理的责任。特别是，如果该服务提供者能够证明母国的有关规定已经对特定利益给予充分的保护，欧洲法院通常就不会支持东道国的主张了。这样，在关于服务自由原则的案件中，跨境金融服务提供者自然处于有利的诉讼地位，欧洲法院往往会作出有利于推动金融服务市场一体化的判决。[35]
　　在适用设立自由原则时，欧洲法院却坚持认为，上述推理规则的前提是跨境金融服务提供者应当遵守东道国关于金融机构许可和开展经营活动的规定。跨境金融服务提供者很可能会认为此类规定构成了不必要的“重叠监管”（double regulation），但欧洲法院仍然认为，东道国的此类规定蕴含着“一种值得保护的价值”（an objective worthy of protection）[36]。这就意味着，设立自由的实现是有条件的。据此，在诉讼中，根据上述证明责任分配规则，跨境金融服务提供者必须有效地证明东道国的有关规定不符合“必要性”、“比例性”和“相称性”等方面的要求，才能够获得欧洲法院的支持。毋庸置疑，由来自其他成员国的服务提供者挑战东道国实体规则的合理性是极不公平的。结果是，欧洲法院通过司法实践推动设立自由权利实现的可能性便大大降低了。[37] 显然，与服务自由原则相比，设立自由原则的直接效力是相对的，该原则在推动欧盟金融服务市场一体化方面的作用也是颇为有限的。[38] 因此，有学者指出，设立自由原则“仍处于禁止非歧视性限制措施的早期阶段……”[39]。
　　实际上，欧洲法院对设立自由原则的直接效力持保守态度的做法是由不同类型跨境金融服务的特点所决定的。具体地讲，为了实现服务自由，跨境金融服务提供者必然会通过实体移动的方式在东道国提供跨境服务，或者在没有任何实体移动的情况下直接提供跨境服务。实践中，前一种跨境服务天然具有临时性和偶发性的特点；在欧盟金融服务市场一体化的早期阶段，后一种跨境服务则更不普遍。这就决定了，适用于服务自由原则的跨境服务对东道国金融市场和金融服务消费者的影响甚微。然而，为了实现设立自由，跨境金融服务提供者必然要在东道国境内设立永久性的机构，稳定而持续地参与东道国的经济生活，对东道国金融市场和金融服务消费者的影响，与东道国金融机构相比并没有显著差异。鉴于不同类型的跨境服务对东道国的影响程度不同，从维护东道国金融市场的安全和稳健、保护金融服务消费者利益的角度来考虑，有必要通过限制设立自由原则直接效力的方式为东道国保留适当的监管主权。
　　值得注意的是，近十几年来，欧洲经济和货币联盟（EMU）的建立以及信息技术的迅猛发展催生了互联网等多种新兴的跨境金融服务提供方式。适用服务自由原则的跨境金融服务不仅越来越广泛、复杂，而且对东道国金融市场和金融服务消费者的影响也日益重大，这就极大地削弱了采用不同的方法来解释设立自由原则和服务自由原则的理论基础。因此，我们认为，在新的市场环境中，欧洲法院理应以更为积极的态度对待和解释设立自由原则，强化其直接效力，使之在欧盟金融服务市场一体化深入推进的过程中，至少发挥与服务自由原则同等重要的作用。首先，《金融服务政策（2005-2010）白皮书》明确指出，现阶段欧盟金融服务市场一体化的目标是“培育单一、开放、竞争和高效的金融服务市场，使各种金融服务和资本能够以最低的成本在整个欧盟范围内自由流动……”[40]。因此，综合运用包括设立自由原则在内的各种法律工具，进一步消除阻碍跨境金融服务的非歧视性限制措施，是实现上述目标的必然要求。其次，虽然通过实施《金融服务行动计划》（FSAP）[41]，欧盟立法机构先后制定了一系列金融服务条例和指令，立法程序的效率和开放性也都大大提高，但跨境金融服务监管规则的诸多方面仍缺乏协调，欧盟金融服务市场一体化立法任重道远。强化设立自由原则的直接效力能够充分发挥消极一体化法律工具的作用，使之与积极一体化法律工具相辅相成，弥补金融服务立法的不足。再次，采用相同的方法来解释设立自由原则和服务自由原则，能够为适用不同原则的跨境金融服务建立统一、明晰的法律框架，防止跨境金融服务提供者可能采取的法律规避和监管套利行为。最后，也是更重要的，调整设立自由原则的解释方法，只是改变了适用相关推理规则的前提条件以及承担证明责任的主体，并不改变该推理规则本身以及证明责任的分配规则，不违背《欧共体条约》关于设立自由原则的规定及其基本精神，我们完全不必担心欧洲法院的司法能动性超出合理的范围。