1、从有约必守原则的含义来看,有约必守并不是说应严格恪守条约字面含义。有约必守中的“约”是指法律规则,而规则是法律解释的后果,换言之,遵守税收协定的前提是必须适用协定第3条第2款以及《维也纳条约法公约》第31条的解释规则,通过解释查明协定规范的内容、缔约国承担的义务、纳税人的权利。在此解释过程中,文义并非最为关键的要素,还应遵循诚信原则,并参考协定的目的和宗旨。
2、对协定优先性进行严格的字面解释有损量能课税原则。量能课税原则是税法的基本原则之一,也是税务机关行使其反避税纳税评估权力的法理依据,在许多国家甚至与条约优先原则一起被确认为
宪法性原则(如西班牙)。
宪法的体系解释要求,
宪法应作为一个体系加以解释,以使其各项规定能够发挥最大效果。 [8]因此,不能片面地理解协定优先性而损害量能课税原则,协定优先性不能成为国内反避税法适用的障碍或成为避税行为的挡箭牌;在协定背景下,税务机关应能继续行使其打击避税行为的权力。这一解释才能确保协定优先性与量能课税原则的平衡。
OECD范本注释在2003年修订中在税收协定与国内反避税法关系问题上的新立场,突出了协定宗旨在解释协定中的作用,避免对协定的严格文义解释,顾及了协定优先性与量能课税原则的平衡,彻底放弃了1977年的立场。新立场是对税收协定与国内反避税法关系的正确说明,可以适用于此前缔结的税收协定的解释,但其溯及力并不是来源于OECD税务委员会或者理事会,而是由于其说明的正确性。
其次,2003年OECD范本注释修订一定程度上体现了逐渐形成中的国际习惯法
荷兰学者Edwin van der Bruggen指出,单边国家行为、条约以及习惯国际法都可以为国际组织建议的内容的拘束力提供依据。在此情况下,建议的拘束力并非来自建议本身,而是取决于具体情况,例如作为习惯国际法的证据。习惯国际法的两个构成要素:国家实践和法律确信都可以由国际组织的建议体现出来。[9]
2003年修订的OECD范本注释一定程度上体现了逐渐形成中的国际习惯法,即CFC立法。CFC立法是对传统国籍管辖的发展:CFC立法实质上允许一国对其国民所控制的受控外国公司(CFCs)进行课税,效果上如同这些CFC是其本国国民一样。许多国家也在其CFC立法中放弃了视为股息这一理念,采取透视方法,直接对CFC的股东及其收益进行征税。[10] 这表明,传统的国籍管辖原则已经被突破,不再需要采用“视为股息”的做法,而可以直接对本国居民控制的CFC就其境外来源所得进行课税。[11]