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国内反避税法与税收协定相容性问题简析

  因此,基于2003年OECD范本注释的说明,我国企业所得税法中纳入的反避税规定不构成对2003年后缔结的协定的超越,其适用也不为税收协定所限制或排除;但在制定反避税规定时,应注意如下问题:
  1、一般反避税条款关于避税行为的认定标准上应高于范本注释第1条第9.5段中的标准。后者规定判断滥用协定行为主要有两个条件:交易或安排的主要目的之一在于获取更优惠的税收地位;在该种情况下,获取更优惠的税收待遇违背了协定相关规定的目的和宗旨。否则会导致某个交易未构成滥用交易,但却落入一般反避税条款适用范围,造成二者的冲突。
  2、制定CFC规则时,应注意不得适用于其实际税率与我国具有可比性的协定缔约国,或者应在协定中加入保留适用条款。
  同时,我国在缔结税收协定时,可根据具体情况,加入限制协定受益等专门反避税条款,但应注意这些专门条款与一般反避税条款的协调适用问题。我国于2003年后所订立的税收协定即使未列入专门反避税条款,也可以被解释为防止滥用协定交易。
  (二)对2003年修订以前缔结的税收协定的影响
  更复杂的问题是:2003年范本注释修订前缔结的税收协定是否可以参照2003年OECD范本注释进行解释?
  不少学者认为2003年范本第1条注释的修订不是对协定滥用问题的阐释,实际上是对范本以及以范本为基础缔结的协定第1条的含义和功能的实质改变,并且,2003年范本注释的修订体现了一种趋势,即通过注释来修订OECD范本。
  笔者以为, 2003年范本第1条注释的修订如被用于现有税收协定的解释,就会实质性地改变这些协定的职能,实际上起到了修改协定规定的效果,而无需对现有协定进行重新谈判,这正是OECD注释变动解释背后所隐藏的政策意图。从国际组织法的角度来看,OECD税务委员会的做法实际上是绕过税收协定缔约国立法机关,行使了缔约国的修约权力,构成对缔约国主权的侵犯,在未得到缔约国授权的情况下,其“事实立法”缺乏合法性和正当性。据此,2003年OECD范本第1条注释的修订不应采用变动适用以解释之前缔结的税收协定。
  然而,这并不意味着OECD范本注释2003年修订的内容不能具有溯及力,绝对地不能适用于之前缔结的协定的解释。
  笔者认为,OECD范本第1条注释2003年修订的内容以其论证以及一定程度上体现了逐渐形成中的国际习惯法而具有重要的法律意义,可以作为解释之前缔结的税收协定的补充解释资料。
  首先,2003年OECD范本注释是对税收协定与国内反避税法关系的正确说明
  主张税收协定排除反避税法适用者往往认为根据“有约必守”原则,税收协定理应优先适用,纳税人纵然进行了滥用交易,但只要符合协定的字面规定,就应享受协定保护,而不得适用反避税法拒绝给予协定待遇,否则就违反了“有约必守”原则。1977年的OECD范本注释的立场就倾向于这种主张,并在很大程度上为后续版本所继承。但这种对有约必守的严格解释是值得商榷的:


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