作为评价的必要参照,我们需要简要考察美国在其《行政争议解决法》(ADRA)中是如何提供这一制度“安全阀”的。该法考虑到纠纷解决效率之外的其他价值,例如行政先例的确立、公共政策、公共利益、信息公开等,专门设置了针对ADR程序适用的“排除条款”:
(1)由于确立先例的考虑,要求事件有一个确定的或是权威的解释,而拟采用的程序不可能被普遍接受为一项有权威的先例;
(2)事件涉及政府决策的重大问题或者可能对此产生影响,为此在最重决定前需要引入另外的程序,而拟采用的程序不可能产生可供行政机关参考的政策;
(3)坚持已确定的政策对于确保个案决定的偏差不致增大有着特殊的重要性,而拟采用的程序不利于保持个案决定的一致性;
(4)事件对未参与程序的个人或组织影响重大;
(5)有关该处理过程的完全公开的记录有着重要意义,而拟采用的程序无法提供这样的记录;
(6)为确保有权力随情势变化而改变对事件的处理,行政机关必须保持对事件的持续管辖权,而拟采用的争议解决程序会妨碍行政机关实现这一要求。[13]
在实践中,美国的行政机关也会制定一些具体的标准以确定某事项是否适宜ADR程序,而国会则起到重要的监督作用,对行政机关提供的标准进行评估。美国还建立了ADR在行政过程中的具体程序,如和解、调解、谈判协商、仲裁以及小型审判等。美国的法院也注意发展丰富的案例法来完善法案“排除条款”适用的具体基准。
这些制度努力是极其重要的,它将保证ADR在行政过程中得到正确和适当的应用,不致于危及行政效率之外的重要价值。同时,既然ADR引入行政过程的一个必然结果就是放松了对行政机关的程序要求,那么“排除条款”就显得特别重要,国会、行政和法院对于发展“排除条款”的判断基准都具有责任。
与美国经验相比较,我们发现新条例建立的行政复议和解与调解制度最大的问题就是缺乏细致、系统和可操作的“排除条款”:复议和解制度只是笼统地规定了公益原则,但对于公共政策、信息公开等价值没有考虑,同时也没有给出公益原则的二级标准;复议调解制度对于“排除条款”则一字未提。
这种比较的结果确实让笔者对中国行政立法的水平有所保留。美国的《行政争议解决发》(ADRA)是国会指定的一级法律,属于原则和框架性的法律,尚且对于ADR程序的有效性边界做出了符合美国行政经验与基本价值判断的“排除条款”,以限制该制度可能产生的“负外部性”。这是立法理性与立法技术结合的结果。由于美国立法技术的成熟,行政机关在行使自由裁量权便受到较强的原则性约束,行政恣意的可能性便大大降低。而《
行政复议法实施条例》属于作为一级立法的《
行政复议法》的细则性立法,尽管属于通过法规的制度创新,但《实施条例》本身的性质要求条例具有原则上的严谨性和规则上的可操作性。“排除条款”的缺失成为一个凸显中国行政立法技术缺陷的适例。当然,任何立法都是权力活动实际经验的制度化,立法的疏漏在表面上反映的是立法者的立法技术问题,在实质上反映的是中国现代行政的经验缺乏问题。