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因此，笔者以为尽管存在具体的制度性差异，但新条例所建立的行政复议和解与调解制度却体现出一种与“恢复性司法”基本逻辑类似的“恢复性行政”的法律思维模式。“恢复性行政”与“合意的行政”有所不同，前者侧重目的与社会效果，而后者侧重手段与程序方式，但两者共同分享了对行政纠纷理解的社会学维度。同时，“恢复性行政”依赖于公众参与原则的接受和应用，这既可以从“恢复性司法”的过程参与得到启发，也可以从在理念和制度上日益成熟的行政过程公众参与获得支持。[11]关于“恢复性行政”的恢复功能，大致可以描述为：通过所涉行政争议相关的行政机关、相对人及第三人之间丰富的参与和交流，在正式的复议决定外寻求和解与调解，双方相互学习、沟通和妥协，以期修复由行政违法导致的社会关系的破损，并尽量减少后续主体交往中的知识性和情绪性障碍。这一过程有着丰富的教育功能，不仅公民，而且行政机关也可以从这一过程中学习到更多的法律知识、法律思维和交往理性。“恢复性行政”不单纯关注纠纷的法律答案，而侧重在一种更加宽阔的社会视野中关注纠纷解决的社会效益。
值得进一步推演的是，从“恢复性司法”到“恢复性行政”，整个公法领域对于法治秩序及其程序实现的理解逐步超越形式主义法治的规范模型，开始探索和实践一种“恢复性”的法律思维模式。这种法律思维模式的基本理论逻辑是：对传统形式主义法治的一种超越，它在一定程度上突破了传统形式主义法治所高度依赖的司法程序的自足性，不再将法律纠纷简单地看作严格司法程序的逻辑处理对象，而是认识到法律纠纷来源和解决上的社会性，以社会参与和寻求合意的机制设计最终达到纠纷解决的最大收益。这种关注法律纠纷的社会学背景以及纠纷长程解决的社会性依赖，对我们观察和反思法律领域的一切问题具有重要的方法论意义。
新条例的制度创新，无论是出于对“和谐社会”的政治响应，还是在长期的社会纠纷解决中逐步认识了纠纷完全司法化的不可能，或者自觉不自觉地意识到“恢复性”的法律新思维，其在法律思维模式上都可能值得学者进行理论上的勾连与阐释。这种勾连与阐释将有助于我们发现、整理和规范化新的法律精神，这是法律发展给理论工作者的重要任务。新条例提供了这种理论勾连和阐释在制度上的实证化证据，而理论的发展有可能进一步推动制度的完善。[12]
三、新条例的制度性失衡：立法疏漏与理论不足
尽管笔者坚持认为新条例的制度创新显示了思想性的优越，并且可能提供理论化的重要契机和素材，但是立法中出现的严重的技术性硬伤以及这些硬伤背后所折射的理论性不足是无法掩盖的。指出不足不是为了否定立法，而是为了指明新制度实施所必须思考和进一步建构的重要的理论性和制度性问题。立法之具体疏漏本文已在第一部分中进行了简要概括，这里只选择笔者认为最重要的两个方面进行论述：
1、公益指向的“排除条款”的缺失
新条例建立的行政复议和解与调解制度缺乏公共利益维度的审慎思考。无论公法如何私法化，行政权的公权属性以及“行政代表公益”的基本设定都不会改变。在此前提之下，手段上的“私法化”不能造成行政机关为片面追求纠纷解决效率而偏离公共政策和公共利益的基本立场。为此，ADR进入行政过程需要一个制度的“安全阀”。如果说我们建立的新制度是学习和移植美国经验的结果，那么这种学习肯定是片面的；如果说不是学习的结果，则说明我们还需要好好地学习美国的经验。
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