基于此，本文拟从“思想性超越”和“制度性失衡”两个基本方面对新条例首创的行政和解与调解制度进行制度分析和理论评述，并提供值得思考的问题框架。
二、新条例的思想跨度：公法私法化及“恢复性”法律思维模式
制度创新已经是一个基本事实，笔者更关心的是这种创新背后可能包含的重要法律思想和法律思维方式。新条例在行政复议过程中引入和解与调解制度刻画出明显的法治思想跨度。传统的公法争议开始在准司法的正式决定程序之外增加私法解决的手段。这种行政任务的完成依赖于私法手段的现象，笔者将之归入“公法私法化”的范畴，集中体现为对ADR的制度性接受。此外，作为一种法律思维模式的变化趋势，新条例显示出对法律领域日益兴起的一种“恢复性”法律思维模式的肯认。笔者认为，这种“恢复性”法律思维模式的日益渗透，对于制度化思考“和谐社会”的系统方案具有重要的启示和推动。下面将分述之：
1、行政复议过程对ADR的接受：一种实践性探索
行政复议和解与调解制度是中国行政立法的一个重要创新，即首先在行政复议过程中引入了ADR程序，这可以看作ADR开始进入行政过程的标志。
ADR（Alternative Dispute Resolution），中文译为“替代性纠纷解决机制”，本来是特指美国在20世纪30年代的劳动争议处理中发展起来的非诉讼的纠纷解决机制。根据美国法律信息网的界定，ADR指“一系列多样化的纠纷解决程序的统称。ADR程序的共同之处在于‘替代’ 这一概念。每一种ADR的程序都是对法院判决的一种替代。”[④]可见，ADR的基本背景是大量的社会纠纷解决压力依靠传统的正式司法程序无法及时有效地获得解决，而纠纷解决的效率直接影响到社会秩序的安定。同时。ADR以“替代性”为核心特征，但替代不等于取代，正式的司法程序不仅仍然需要存在，而且构成ADR之替代性、选择性和有效性的前提。如果没有正式的司法程序作为一种后置性的机制，ADR所追求的效率将可能根本缺失公正之维。ADR在其发展过程中主要适用于民事经济纠纷的解决，其程序选择涵盖和解、调解、仲裁、小型审判等各种模式。那么何谓行政过程中的ADR呢？如果按照ADR的原始含义，那么整个行政决定程序体系（无论是正式程序还是非正式程序）就是一个大的ADR，这种机械式的理解显然无法说明在行政过程引入ADR的意义所在。行政过程的ADR显然不应包括模拟诉讼过程建立起来的正式的行政司法程序，而是指在一个已经高度司法化的行政决定程序体系中，模仿或移植传统ADR而形成的行政过程纠纷解决的各种程序和方法。20世纪90年代以来，美国专门制订《行政争议解决法》，将ADR程序引入行政过程，取得了积极的效果。
但是在我国，ADR在行政过程中却一直受到排斥。已经废止的《
行政复议条例》第
8条明确规定，复议机关审理复议案件不适用调解。对于复议和解制度也未作任何规定。1999年的《
行政复议法》虽然没有明确禁止复议调解，但也没有正面建立复议和解与调解制度。按照依法行政的一般原理，没有法律、法规的明确授权，行政机关不得随便处分行政职权，因此旧条例在行政过程中排斥ADR的基本精神仍然得到继承。不属于行政过程，但与行政过程具有密切联系的行政诉讼程序也明确排除和解与调解之类的ADR程序。行政赔偿诉讼虽然可以适用调解，但它并非正式的行政过程，且调解范围限于赔偿的技术性问题。这种态度的背后所反映的是一种严格的形式主义法治的逻辑，认为行政机关必须依法行政，行政权属于公权力，不得随便处分，因此行政过程中的行政权与公民权利不具备平等性和可交易性[⑤]，不能适用和解或调解之类的ADR程序。有学者因此指出，行政过程引入ADR需要超越形式主义法治的逻辑。[⑥]
