概而言之,证明责任分配视野下的价值目标权衡的原则是:自由原则应具有最优先的地位,而后在保证一定程度的秩序的基础上,强调正义与效益的相对优先。
3.4我国证明责任分配体系的建构
证明责任分配视野下的自由价值优先原则意味着我们应尊重当事人的意志。但任何一方都无权将自己的意志强加于对方,所以这里的当事人的意志实际上指当事人的共同意志。对于当事人来说,这种共同意志主要体现为证明责任契约。所谓证明责任契约,即双方当事人合意约定,将关于法律、法规确定的证明责任分配予以变通,如约定特定纠纷发生时,对某种要件事实的证明责任不由法律、法规规定的某方当事人负担,而由另一方负担。当事人在未发生纠纷前,以协议形式对将来可能发生的纠纷在证明责任分配等问题方面作出的合意,其最终结果不外乎是对实体民事权利的间接处分。按照私法自治的原则,只要这种证明责任契约没有违反法律的强制性规定,如胁迫、欺诈等导致契约无效或可以撤消的情形,则应当认为当事人对证明责任分配的约定是有效的。在这种情况下,不按照规定分配证明责任,体现了
民事诉讼法“程序自由”的价值,应当是顺理成章的。
由于“人治”具有任意性的危险,人们必须求助于法治,以满足人们对一定程度的秩序的要求。而根据前面的论述,罗森贝克的法律要件分类说最具法的安定性,因而具有极高的可采性价值。笔者认为,将证明责任分配说确立为证明责任分配的一般原则是恰当的。但对于其中的一些不足之处有必要作出修正:当权利发生要件与权利阻碍要件为同一事实的相对两面时,应由主张权利发生要件的一方当事人负举证责任,而主张权利阻碍要件的当事人无须举证,一般而言,前者多为原告,所以这一修正亦符合“攻击者原理”。
当然,这一原则规定并无法保证个案的正义与效益,但我们可以通过一定的例外规定来克服这一缺陷。根据主客体条件的特殊性,笔者认为法律可以予以特别规定的形式主要有以下几种:
1. 证明责任倒置。
民事诉讼中的证明责任倒置有其特殊含义,是指按照法律要件分类说在双方当事人之间分配证明责任后,对依此分配结果原本应由一方当事人对某法律要件事实存在负证明责任,转由另一方当事人就不存在该事实负证明责任。 [65]
辨证唯物主义认为,矛盾既具有普遍性,又具有特殊性,这是一条具有普遍指导意义的原理。证明责任分配亦不例外,在民事案件的审理过程中,我们必须考虑案件事实的特殊性,对证明责任分配予以特别规定。但证明责任的倒置意味着败诉风险的转移,因而又必须强调理由的正当与充分性。为了追求证明责任分配的正义与效益,总的来说,我们应考虑举证的难易,而具体来说主要考虑以下三个因素:一是待证事实的性质;二是距离的远近;三是证据收集的能力强弱。