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价值分析视角下的证明责任分配(上)

  莱昂哈德也是从实体法在诉讼中适用的角度研究证明责任问题。他认为,法律要件事实经过证明后存在着两种情形:被证明或未被证明。被证明则会发生法律效果,未被证明则不会发生法律效果,其中,未被证明包括要件事实被证明为伪和真伪难辨两种情形。与罗森贝克一样,莱昂哈德也是在对法律规范进行分类的基础上提出分配证明责任的原则的,不同的是,他认为引起权利发生的一切法律要件事实,都是权利产生所必须的,人为地将她们分为一般要件事实与特别要件事实、原因事实与条件事实是错误的,因而不能以此作为证明责任分配的标准。从这一认识出发,莱昂哈德将权利规范区分为两类——权利发生规范与权利消灭规范。罗森贝克的权利妨碍规范被归入到权利发生规范,权利受制规范被归入权利消灭规范。莱昂哈德进而提出证明责任分配的原则:主张法律效果成立的当事人,就发生该法律效果所必须的法律要件之一切有关事实应负主张及证明责任,对方就该法律效果变化或消灭所必须的一切有关事实,应负主张及证明责任。 [49]
  全备说最大的特点是将权利妨碍规范并入到权利发生规范,从而克服了在规范说中权利发生规范与权利妨碍规范的纠缠不清,证明责任分配的不明确。但是,如果在诉讼中要求主张权利的一方对产生权利的全部法律要件事实主张并证明,诉讼将变得异常复杂,诉讼效率会因此大为降低。罗森贝克曾指出:“整个国民经济是建立在私法能够得到安全实施的基础上的,公众有一个迫切的利益,即权利人不仅仅能够请求国家的保护,而且还能够在比较容易的情况下确实得到保护,所以,‘适当的、明智的证明责任分配属于法律制度最为必要的或最为值得追求的内容’。” [50]而将产生权利的全部要件事实均由原告承担,那么其权利是不可能“在比较容易的情况下确实得到保护”的,因为他不得不花费大量的人力、物力、财力以避免败诉的风险。而且,作为平等的诉讼当事人,原、被告双方理应承担对等的义务,但在这里负担的天平却严重倾斜。“证明责任之所在,乃败诉风险之所在”,原告由于沉重的举证负担,胜诉的希望无疑会大大降低,这也有悖正义的要求。
  2.2.3危险领域说
  该说是一种区别于规范说的新理论,由德国学者普霍斯首倡。该学说依据待证事实属于哪一方当事人控制的危险领域为标准,决定证明责任的分配,即当事人应当对其所能控制的危险领域中的事实负证明责任。危险领域说不是主张在整个民事诉讼领域全部适用新的证明责任分配标准,而是主张在一定的民事诉讼领域,尤其是积极性债权侵害及侵权行为损害赔偿诉讼中,应当以危险领域作为证明责任分配的标准,以修正规范说的不足。
  规范说注重的是形式的分配方法,作为对其进行修正的学说,危险领域说更多地体现了实质性分配的考量。首先,对于加害人控制的危险领域的事件,被害人取证困难,而加害人相对容易。就一般情况而言,加害人总是对加害的原因事实及主观过错更为接近证据,更为了解,所以由加害方承担证明责任是恰当的。由控制危险领域一方进行证明,不仅节约诉讼资源,而且易于发现真实,可谓两全其美。其次,这一标准能更好地预防损害的发生。证明责任分配给谁,就是将其置于不利地位,由加害方对危险领域内的事实负证明责任无异于一种惩罚,而对被害人而言,其权益便相应地获得了更好的保护。因此,加害人或潜在的加害人必定会更为自觉地预防、控制自己的损害行为,从而使既定的社会秩序更少的遭到破坏。然而,该学说的欠缺之处亦是明显的。第一,危险领域的划分是困难的,危险领域概念本身缺乏明确性。危险领域,简言之,即加害方控制的领域,但“控制”的含义如何界定呢?看法不一。因此,在实际生活中,对某一事实是否属于一方危险领域,争论颇多,不难想象,以此为基础建立的证明责任分配标准不可能具有相当的明确性。第二,让债权人证明损害原因处于债务人的危险领域未必总是合理,让加害方就因果关系负举证责任未必总是公平。某一事实是否属于债务人的危险领域,通常涉及到专业知识的运用、证据的收集,所以往往债务人更容易立证,当然这也是从一般意义上来讲的。而让举证困难的人举证,这便又回到了我们已论证过的老问题了。
  2.2.4 利益衡量说
  该说在两大法系都存在,只不过在英美法系奉为通说,而在大陆法系只是一种较有影响的学说而已。美国证明责任分配通说认为,证明责任分配不存在一般性的标准,而是在集合若干要素的基础上作个别性决定,换言之,就是综合各种利益的衡量,具体问题具体对待。为此,大陆法系学者将美国现代证明责任分配学说概括为“利益衡量说”。美国学者通过总结,认为进行证明责任分配的主要要素有:① 政策(policy);② 公平(fairness);③证据所持(possession of proof );④ 方便(convenience);⑤ 盖然性(probability);⑥ 经验规则(ordinary);⑦ 请求变更当事人理应(承担证明责任),等等。就各要素之间的区别,美国学者通过实例认为,在实务中,通常以相当近似的意义使用公平和证据所持,或盖然性和经验规则。此外还认为,可以将方便包含在盖然性中,将请求变更现状的当事人理应包括在政策中,在具体进行证明责任分配时,美国学者理解不一。 [51]
  在大陆法系国家,1973年,日本东京大学民法学教授石田穰发表了“证明责任的现状与未来”一文。该文首次对日本学界信之不疑的德国的通说进行了批判,石田穰认为,罗森贝克的理论,在形式和实质上有很大的空隙,规范说表面上是立足于法律的要件分类分配证明责任,但实质上仍是根据别的利益的考量。石田穰进而提出,与其外表脱离实质,不如还其本来面目。直接把利益考量作为分配证明责任的标准。石田穰主张以三个方面的利益衡量作为分配证明责任的标准:① 证据的距离,即看哪一方当事人接近证据或处于易于举证的地位;② 举证的难易,即从待证事实本身的性质来判断举证的难易;③ 诚信原则,即看哪一方当事人的行为违反诚信原则,由违反诚信原则的一方负担证明责任。石田穰进而提出了分配证明责任的新标准:第一,如果立法关于证明责任分配的意思是明确的,应根据立法者的意思来确定证明责任的负担;第二,在立法者的意思不够明确时,根据证据的距离来分配,由接近证据的一方当事人对待证事实负证明责任;第三,双方当事人与待证事实证据距离相同时,则根据举证的难易和事实存在或不存在的盖然性决定证明责任的分配。只有在不能根据以上原则确定证明责任分配时,才需要法律要件分类说作为分配证明责任的标准。
  “法律必须是稳定的,但不可一成不变”, [52]罗斯科. 庞德的这句话揭示了一个永恒且无可辩驳的真理。无论是遵循先例还是服从规则,追求的都是法的稳定性,然而稳定性也存在着自身的局限性。由于事物总是无限多样和不断发展的,在一些特别情形下仍适用既定法或遵循先例,必然导致个案的不公。那么如何克服这一不足呢?只有在一定范围内赋予法官自由裁量权。的确,在一个变幻不定的世界里,法律不应奢望对各种事实作出全面细致的规定。法律的具体规定应限定在一定范围,以便法官能在一定程度上根据具体个案自由裁量,作出符合实质正义的裁决。美国学者戴维斯说过:“在世界史上没有任何一个法律制度无自由裁量权,为了实现个别公正(individualized justice);为了实现创设性正义(creative justice)……自由裁量都是不可缺少的,取消自由裁量会危害政治秩序,会抑制个别公正。” [53]利益衡量说主张法官应综合权衡各方面的利益,自由裁量证明责任的分配,正是基于这一考虑。
  然而,即使在奉为通说的英美法系国家,类似法律要件分类说的证明责任分配标准也仍有很大的适用空间。这就说明,利益衡量说也并非“灵丹妙药”,能“包治百病”。首先,其有违人们对秩序、形式正义的价值要求。“法律作为一种行为指南,如果不为人知而且也无法为人所知,那么就会成为一纸空话。” [54]法官由于自由裁量权过大,必然会造成判决一定程度的任意性,这样,在判决作出之前,人们往往无法知道自己是否应承担证明责任,因为法本身并不具有明确性。以利益衡量说作为证明责任的分配标准,法官参考的范围是很宽的,因而以此分配证明责任可能会与当事人的预期不一致。同时,利益衡量说是以个案为出发点,而不是从统一的形式规则出发,对所有人一体适用,人们可能会觉得司法不公,尤其在败诉的时候更是如此。其次,全面衡量各方利益,自由裁量证明责任分配,并非必然达致个案正义。为了公正,我们应赋予法官一定的自由裁量权,同样为了公正,我们又必须在一定程度上控制法官的自由裁量权。“法律的历史始终是在推崇广泛的自由裁量权和坚持严格细致的规则之间来回摆动”,“一个法律制度之所以成功,是由于它成功地达到并且维持了极端任意的权力与极端受限制的权力之间的平衡。” [55]利益衡量说将证明责任分配的决定权交由法官,法官无疑是“大权在握”,这便为法官以个人感情取代国民感情,以主观正义取代社会正义,甚至是偏私取代公正“埋下了伏笔”。再其次,利益衡量说也不利于“思考经济”。思考是需要成本的,案件的复杂与否直接决定着思考时间的长短,人力、物力的投入。其他学说主张的证明责任分配标准一般是单一的,且具有相当的确定性,而利益衡量说主张的标准是多元的,需要在个案加以权衡,以确定适用的先后,所以也就意味着更多的投入。


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