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2.推定说
该说主张，作为证明责任分配的例外，应当以经验为根据，即以是否可以对待证事实进行推定为根据确定证明责任分配的标准。其法理根据在于：由不断变化着的状态转变成一种个别状态的可能性，远比持续不变的状态要发生变化的可能性大，其中不断发生着的变化状态属于积极事实，而持续不变的状态属于消极事实。主张前者的人须举证，而主张后者的人无须举证。用一句话来比喻，即“主张事实为常态的当事人不承担证明责任，主张事实为非常态的当事人承担证明责任。” [43]
就一般情况而言，推定为存在的事实基本上是正确的。事物之间总是存在着普遍的联系，而事物之间的联系又总是存在着一定程度的规律性和稳定性，因而，人们通常根据日常生活经验来判定某一事物现象是否存在。正是事物间这种有规律而稳定的联系使得立法者或司法者相信，对“常态事实”推定为存在而无须举证是合理的。例如，在作品上署名的公民主张自己为该作品的作者时，应视为“常态事实”无须举证，大多数情况也的确如此，无疑从这方面来说，该学说较大程度的体现了正义的要求。同时，该学说也体现了诉讼经济的目的。诉讼经济——使法院和当事人以较少的投入产生尽可能好的效果，是现代各国民事诉讼制度努力实现的目标。而对“常态事实”无须举证，也就是说不必花费时间、精力去证明该主张，显然是成本的节约，且在一般情况下，该事实主张又总是成立的，所以总的来说该学说是合乎经济理性的。
一般来说，当事人对案件事实都心知肚明，举证方如果认为“常态事实”真实，即使想辩驳，亦可能会考虑到伪证的风险及举证的不易而知难而退，而如果认为真实，也并未阻止其进行举证，无疑这是其合理的一面。但是，这一学说建立的基础本身并不具有明确的标准，事实上，实际情况要复杂得多。何为常态？何为非常态？由于事物、现象的无限多样性，法律不可能对之一一作出规定，所以完全是个人主观判断的问题。作为具体的个人，其认知能力总是有限的，俗话说“术业有专攻”，即使其在某领域造诣颇深。而在其他方面则可能相当欠缺。这如何能保证其认识不发生偏颇呢？同时，有些事物，特别是一些社会现象总是具体的、历史的，在某些时候为常态的事物可能在另一时候成为非常态的事物。不难看出，推定说存在着因人而异的因素，从而很难保证证明责任分配规则的确定性，也就是不可能形成证明责任分配秩序。另外，由于个人认识能力、经验的有限性，事实上，在有些个案中也往往无助于案件真实的发现，诉讼成本的节约。
3. 外界事实说
该说依据事物能否借助于人的五官从外部加以观察，把待证事实分为外界事实与内界事实。所谓外界事实，系指那些可以借助人的五官体察到的事实，如借贷、买卖、合同的订立与履行的法律行为。所谓内界事实，系指那些存在于人的内心状态的，而不能以人的五官体察的事实，如知与不知、故意与否、善意与恶意。依外界事实说，凡当事人主张外界事实的，就该事实应举证加以证明。一般来讲，内界事实因比外界事实更难举证或不能举证。因此，凡主张内界事实或状态的当事人不负举证责任。
该学说将事实分为外界事实和内界事实，实质上考虑的是举证的难易。由于五官不能体察到内心状态存在着举证的困难，从而免去证明责任，这无疑能减小当事人因提供证据而付出的代价。但该学说也存在着诸多不足。首先，外界事实与内界事实二者并非泾渭分明。严格地说，除当事人外，内界事实都不能为人所体察到，只有通过行为人的言行举止、所作所为，并通过经验法则加以推论，所以这种体察只能是间接的。该学说显然不是从该严格意义而言。那么哪些内界事实是可能体察到的，而哪些是不能体察到的呢？由于事实对象、环境的复杂性、主体的差异性，法律不可能对所有的情况都作出规定，因而是一个主观问题，甚至可能人言人殊。既然外界事实与内界事实本身界限模糊，这又何谈证明责任分配的确定性呢？其次，即便为一些不能体察到的内界事实，如果当事人均予以主张，依一些情形之需要也有举证的必要，否则不能实现证明责任的本意，当事人通过诉讼也不能定分止争，人们被破坏的社会秩序便无从恢复。
2.2.2法律要件分类说
根据前面所述，待证事实只能是法律要件事实，但法律要件分类说与待证事实说却存在着根本的区别。后者是以事实本身的内容与性质作为分配证明责任的标准，而前者是着眼于事实与实体法的关系，以事实与实体法要件的关系及其在实体法上引起的不同效果作为分配证明责任的标准。法律要件分类说又有多数说和少数说之分，在多数说中，被誉为通说的是以德国学者罗森贝克的学说，少数说是德国另一学者莱昂哈德倡导的学说。 [44]
1. 罗森贝克的规范说
韦伯提出的学说经过一些学者特别是罗森贝克的发展和完善后，逐渐成为德日两国民事 理论界影响最大，长期居支配地位的学说。日本学者高桥宏志将罗森贝克的证明责任理论概括为五个方面， [45]笔者亦赞同这一看法。
第一，要件事实处于真伪不明状态时，法官将不适用当事人请求适用的对其有利的法律规范。罗森贝克认为，法官在诉讼中的任务是将法律适用于具体的案例，证明责任则是适用法律中产生的问题。然而案件事实却有可能真伪不明，但即便在这种情况下，法官也不得拒绝裁判，同要件事实不存在形成的心证一样，要件事实真伪不明同样不会适用对该方当事人有利的法律规范。
第二，当事人对有利于他的法律规范所规定的要件事实负证明责任。罗森贝克根据前述理论指出：“因此，我们得出证明责任的原则：不适用特定法律规范，其诉讼请求就不可能得到支持的当事人，承担法律规范要素在实际发生的实践中被实现的证明责任，或者——简单地说——对拟适用的法律规范的条件承担证明责任。” [46]
第三，通过对法律规范进行分类来区分有利还是不利。罗森贝克根据实体法规范与权利的关系，将《德国民法典》中的实体规范分成相互对立的两类：一类是产生权利的规范；另一类是与产生权利相对的规范，它们或者妨碍权利产生，或使已产生的权利消灭。相对规范又细分为三类：权利妨碍规范、权利消灭规范、权利受制规范。
第四，通过实体法形式上的结构、条文上的关系识别不同实体法规范。罗森贝克认为，实体法本身便包含着识别不同规范的机制。从权利的产生与变动的时间顺序看，总是产生权利在先，受制或消灭权利在后，因而可以从时间发生的先后区分权利发生规范与权利消灭规范。麻烦的是几乎在同一时刻发生作用的权利产生规范与权利妨碍规范，但这一困难也是能够克服的，因为“在几乎所有的情况下，权利形成规范与权利妨碍规范的关系，可以用原则与例外的关系来说明。” [47]
第五，证明责任分配应当由立法者作出规定，罗森贝克认为，证明责任分配不能交由法官自由裁量。他指出：“如果法官想将具体的诉讼之船根据公正性来操纵，那么，他将会在波涛汹涌的大海里翻船，诉讼的本质将会从根本上受到破坏。根据公正性自由裁量的法官，是根据其感情而不是什么原则来裁量的。每一种法的安全性将会消失得无影无踪，因为每个人对公正均有不同的认识，在当事人看来，如此赢得的判决如同专制一样。只有经过百年的努力，由立法者塑造公正，只有法律本身才是法官裁判的准绳和指南。” [48]
从以上可知，罗森贝克的规范说的内容具有高度的内在逻辑性，因而有很强的说理性，更重要的是规范说符合法的安定性和形式正义的要求。对于现代民主社会来说，已无须再去辩论法治与人治孰好孰坏了。我们知道，有法可依总是法治的第一个前提，但是如果法律规定没有明确性，将过多的自由裁量权交由法官，这与人治又有何异呢？而规范说的长处恰在于此。罗森贝克通过实体法形式上的结构、条文上的关系识别不同实体法规范，将其分为四类规范分别由当事人双方负证明责任。由于此种分类界限较为明确，法官易于操作。同时，因为法官自由裁量余地小，对所有人均一体对待的程度高，人们更能感受到一种形式上的正义。
规范说尽管在证明责任分配领域影响巨大，但也并非达到了人人接受的程度，笔者认为，根本原因在于：其一，人的价值追求是多元的；其二，即使在其最着重体现的价值方面，规范说亦有不完善之处。从以上原因出发，规范说具体存在以下不足。首先，对诉讼效益以及当事人之间的实质公平正义关注不够。罗森贝克认为，当事人对有利于他的法律规范所规定的要件事实负证明责任，必须证明其为真，否则法官将不使用该规范，败诉风险也完全由该当事人承担。权利发生规范一律由主张权利人负证明责任，其他三类规范由对方当事人负证明责任，这些标准在某些情况下将可能造成极不合理的结果，例如，当待证事实为消极性事实时，主张消极性事实的一方往往难以提供证据证明其关于事实不存在或未发生的主张；当事人主张事实的全部证据材料均在对方的控制和支配之下；当事人因客观原因无足够取证能力，而由对方当事人取证却轻而易举；等等。在这些情形中，主张权利一方常常陷于举证的困境．由此可见，在某些个案中，规范说有悖于效益、实质正义这些最基本的法律价值的要求。其次，规范说的证明责任分配标准在某些方面并不十分明确，还有待完善。权利妨碍规范与权利发生规范是同时对权利发生作用的，只有不存在权利妨碍规范的要件事实，权利才能够发生，这只不过是从反面来说明权利发生的构成要件。权利发生规范与权利妨碍规范之间并无本质的区别。但罗森贝克认为，可以将权利发生规范与权利妨碍规范还原成例外与原则的规范。他还举例，将未成年人作为妨碍契约效果发生的根据，将成年人作为契约成立的根据。但这种划分，其理由是勉强的。相对实体法而言，是将成年人作为权利根据规定，还是将未成年人作为权利妨碍根据规定，其意义完全相同，只要证明其中一面，另一面不证自明。而且，依据这种划分，当是否为成年人（未成年人）这一事实无法获得心证时，法官是否可以将这一证明责任分别由当事人双方负担呢？显然是不合理的。由此可见，权利发生规范与权利妨碍规范的根据分别为同一事实相对的两面时，责任的承担是不明确的。
2. 莱昂哈德的全备说
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