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法官是否可以拒绝裁判呢？这要看拒绝裁判是否符合人们的价值取向。当事人正是因为彼此权利义务关系的不明确才诉至法院，如果法官不予裁判，则这种不明确关系将可能依然存在， [35]进而由于这种公力救济方式的不实施，很可能导致私力救济方式的复苏。由于每个人都希望自己利益的最大化，所以双方可能很难达成意见的一致，矛盾却可能不断升级，甚至出现“冤冤相报何时了”，双方为之付出巨大代价却于事无补。退一步讲，即使能够达成一致意见，交涉过程也可能是漫长的。同时，在此过程中人们生活的安宁秩序必然遭到破坏。 [36]
法官可否任意裁判呢？回答同样是否定的。所谓任意，就是凭自己的主观意志决定，不受任何拘束。我们完全有理由相信，部分法官在有的时候能够秉公断案，却无法保证这是司法的常态。法官同样是普通大众的一员，也有七情六欲，因而不可避免，法官会受私利与情感的支配。“绝对的权力导致绝对的腐败”，要求法官做到洁身自好是困难的，即使不受私利支配，也可能受到个人偏好的影响。很难想象如此做出的裁判会符合人们的正义观。也许从形式上看，法官任意裁判，更能节约诉讼时间及其他诉讼成本，但在其背后却可能是不尽的上诉、申诉，同时裁判由于未能达到定纷止争的目的，只是一种无效益的结果。
法官可否依神灵进行裁判呢？对于现代社会来说，这是很容易回答的问题。在人类社会早期，由于生产力水平较低，人们的认识能力不高，普遍存在着宗教迷信，当法官对案件事实真假难辨时，就借助于神灵。因为在其心目中，神灵无所不知。随着社会的发展，神灵裁判最终退出了历史舞台，其中当然不乏统治阶级的利益需要，但真正原因则在于人类认识能力的提高。随着科学的进步和社会实践的发展，人们越来越对神灵裁判方式的合理性和可靠性产生怀疑。后来，神灵裁判就成了愚昧无知的代名词，以这种方式形成的判决自无公正可言，这种方式只会使小人得道。非法利益有一半机会成为合法利益，而合法利益却只有一半的希望受到法律的保护，在这种情况下何谈公正。
既然神灵裁判有违正义，那么为了正义，法官是否可以无限拖延裁判呢？毫无疑问，充足的时间对案件事实的查明具有重要作用，事实清楚又是个案正义实现的基础，但正义虽属人类的基本价值，却并非唯一价值。案件久拖不决意味着诉讼还未结束，为此，当事人必须继续投入时间、金钱、精力，也就是说还需继续投入“成本”。如果将来的某一天，案件事实终于查清，当事人可能早已“疲惫不堪”，即使正义能得以实现，而投入的“成本”之高却使其消耗殆尽。正是从这个意义上说，“迟来的正义实乃非正义”。另外，诉讼的长期拖延使得法律关系总是处于一种不稳定状态，这无疑也是一种秩序的破坏，同时也使当事人不可能对诉讼标的权益自由加以利用。
那么依法裁判呢？这同样要看其是否具有“满足主体的有用性”。首先，“所有秩序，无论是我们在生命伊始的混沌状态所发现的，或是我们所要致力于促成的，都可从法律引申出它们的名称。” [37]由此可见，法总会服务于一定的秩序，凡事通过法加以规定，便意味着一定的明确性，法一般不会朝令夕改，同时也就具有一定的连续性、一致性。证明责任通过立法加以规定，将案件事实真伪不明时的败诉风险预先确定由一方当事人负担，无疑就是一种秩序的达成。从而在根本上排除了法官任意裁判时证明责任分配的不可预期性。其次，依法裁判符合效益原则。确定了实质上的证明责任由何方负担，则该方为避免败诉风险，必然积极取证、举证，因此有助于加快发现案件真实的进程。而对法官来说，能够使其思维活动更趋于模式化、简单化，这亦是一种思维的经济。最后，依法裁判也有利于正义的实现。正义可分为两类：形式正义和实质正义。就前者来说，法的作用是明显的，在法治社会，所有人都应服从法的统治，每个人在同等的情况下或享受同等权利，或负担同等义务，不允许任何人具有法外特权；就后者而言，法作为一种理性的体现，总是竭力保障诉讼标的的真实权利义务能各得其所，如为了发现案件真实以便作出公正裁判，在责任负担上，总会权衡举证的难易，像“肯定者不负举证责任，否定者负举证责任”、“证据距离”都是基于这一考虑。 [38]如果说立法就是对权利义务的分配，那么司法就是对被破坏之权利义务关系的纠正。就现代民主立法而言，前者基本上属于正义的分配，旨在保障人民各得其所，而依法裁判这一司法过程则属正义破坏的矫正，所以其目标也理应主要以当事人“各得其所”的恢复为依归。另外，依法裁判似乎是以剥夺当事人的自由权为代价的，事实上，在一定程度上法律完全可以规定当事人的真正自由合意有效，也就是说，在一定范围内法保障的秩序与自由并行不悖。“正是为了得到自由，我们才是法律的臣仆”，法与自由并非天生就是互不相容。
2.2关于证明责任分配标准诸学说
“在整个证明责任理论研究领域，证明责任分配应是理论性最强、实务性最高、内容也最为复杂的一部分，而其中的核心部分就是证明责任分配标准”。 [39]可见，证明责任分配标准对于证明责任具有相当的重要性，如果说证明责任是“民事诉讼的脊梁”，我们可以说证明责任分配标准就是“民事诉讼脊梁之脊梁”。那么什么是证明责任分配标准？它与证明责任有何区别？“证明责任分配和证明责任分配标准在一定意义上可以识别为两个内容不同的概念，前者是指法官在裁判依据的事实处于真伪不明时，依据证明责任法将不利益的诉讼后果（证明责任）裁判给一方当事人承担；后者是指法官或立法者将不利益的后果分配给当事人一方承担所基于的具体理由。” [40]
证明责任分配标准是一个世界性的难题，对之进行研究的著述可谓“汗牛充栋”，在百家争鸣的同时，观点也偶有推陈出新。然而，通过实践的检验，所有的证明责任分配规则都显示出程度不一的捉襟见肘。笔者认为，要合理解决证明责任分配标准的问题，就应走出就分配论分配的问题，寻找出隐藏其背后并支配该问题的坚实基础，而这一基础就是：人们对证明责任分配所期望的价值，事实上，人之所以“做”以及“怎样做”均源自人的价值需要。
本章的内容是对证明责任分配标准的各学说进行价值评判，以便从中作些借鉴，更好地实现证明责任分配的价值目标。关于证明责任分配标准，现在世界上学说林立，归纳起来主要有以下几类：待证事实说、法律要件分类说、危险领域说、利益衡量说。除了以上几种学说，对我国证明责任分配标准进行评判也是十分必要的，因为，认识我国证明责任分配标准的不足，并对其进行完善毕竟是本文的归宿。 [41]
2.2.1待证事实分类说
待证事实说主要根据待证事实（要证事实）的性质和内容来分配证明责任，它将待证事实按某种标准进行分类，明确那些需要承担证明责任，那些不需要承担证明责任。虽说这里的事实并未指明是法律要件事实，但实质上也只能是法律要件事实，因为任何一条法律的适用只能取决于其规定的要件事实，而不可能对其未规定的事实加以适用，也就是说，只有法律要件事实处于真伪不明时才可能出现当事人一方承担败诉风险的问题。
1.消极事实说
该学说将证明责任对象划分为积极性的事实和消极性的事实。认为主张积极事实的，就其事实应负举证责任，主张消极事实的，则不负举证责任。此说源自罗马法的“否定者毋庸举证”规则，由于一些罗马法注释家将该原则中的“否定”解释为“消极”，以致变成了在诉讼中主张消极性事实的当事人无须举证。其理由有两个：一是认为，消极性事实难以举证，消极性事实指的是未曾发生的事实，因未曾发生的事实无法举证，所以凡主张的事实为消极者不负举证责任；二是从事物发生的因果关系来认识，认为积极的事实可以发生结果，而消极性的事实不发生结果，所以凡发生的消极事实不能成为发生某种结果的原因。
总的来说，这一学说是比较合理的。发生过的事实总会不同程度的留下“痕迹”，因而总是有据可寻，相对来说容易得到证明，而未曾发生过的事实因不留“痕迹”，难以证明。一般而言，消极性事实的证明都采用“排除可能性”的方法，有时要排除一段时间各个时间点均未发生某种事实，有时需要证明各种方式均不能产生某一结果，即需要大量的间接证据。由此可见，这一学说不乏合理之处。这样的证明责任负担无疑是公平的，让主张积极事实的人负证明责任，因其更容易举证，也就更容易发现案件真实，更容易达到实质正义。同时，证据收集的难易也直接影响着当事人的诉讼成本，证据难以收集也便意味着当事人需要投入更多的人力、物力、财力，且有可能毫无收获。正是以上原因，使得这一学说直到今天仍有相当大的影响力。然而，这一学说也并非完美无暇。其一，何为积极事实？何为消极事实？有时因当事人对同一事实主张的方式不同，导致两者的界线难以辨别。就正反相对的两个事实而言，倘若仅否定其中一个事实，就是肯定另一事实，从主张或陈述的方式上来分辨积极事实和消极事实之间的区别是非常困难的。并且，以事实的积极或消极作为证明责任分配的标准，当事人为避免这种举证责任，可以任意将其主张或陈述由肯定变为否定，由积极变为消极。 [42]根据该学说，当事人如果主张“某人是成年人”则须举证，而主张是“非未成年人”则无须举证，显然有悖常理。而且，如果当事人一方主张自己是“非未成年人”，而对方则主张该方是“非成年人”，那么这一事实的证明责任到底由谁负担呢？或者说，如果当事人一方主张自己是“成年人”，而对方主张该方是“未成年人”，依该学说则又由双方负举证责任，显然违背证明责任分配的目的。由此可见，这一学说表述上的确定性掩盖着实质上的不确定，无益于法的安定性，由此导致的证明责任无人承担或由双方承担并不能是纠纷得以解决。其二，消极事实也可以借助间接证据加以证明，并非绝对不能证明，而且在某些情况下，当事人对消极性事实进行举证比对积极事实进行举证还容易些。例如，某人主张自己“不在场”这一事实，可以通过证明自己这段时间一直和某人在一起，其中的证人证词便可轻易地证明自己的这一主张。相反，而要证明自己“在场”，却可能出现缺少人证、物证的情形。因此，不考虑具体情形，均以消极事实不负举证责任，对一方当事人来说，有失公允。
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