这种“公共利益的具体化”,有的是在
宪法层面进行的,比如德国基本法第十一条第二款规定:“此项权利(指迁徙自由)在下列情况下予以限制:无充裕的生活基础和给社会增加特殊的负担;为保护青年不受遗弃;同流行性疾病作斗争和防止犯罪活动”。我国宪法中也有这种将“公共利益”具体化的规定,我国宪法第三十六条第二款第二句规定:“任何人不得利用宗教进行破坏社会秩序、损害公民身体健康、妨碍国家教育制度的活动”,这一规定也是将“公共利益”进行了一定程度的具体化。当然,就公共利益条款作具体规定不是主要由
宪法来完成的任务,如果在
宪法的各个基本权利条款中将公共利益作具体规定,有可能造成基本权利的一些合理内容自始被限制。将公共利益这一限制进行具体化主要是由立法机关完成的,而且最终还应该接受司法机关的审查。
(三)法律的明确性与比例原则
按照现代
宪法的原理,对基本权利的限制属于“法律保留”的事项,按照这一原理,公共利益条款必须由立法机关制定法律明确化后才可以成为限制基本权利的具体条件。“法律保留”的一项基本原则是“法律的明确性”原则,就公共利益限制基本权利问题而言,法律明确性原则意味着:立法机关在制定关于某项基本权利的法律的时候,在完成了公益与私益的立法衡量之后,必须将何种情形下公益优先而私益受限作出明确规定。这些限制性规定必须能够对公民的行为作出确定性的指引,不能对公权力进行模糊的授权,也不能提供给其他公权力机关太多的自由裁量权。在制定限制基本权利的法律条文时,要尽可能避免单独使用“社会秩序”、“国家安全”、“公共安全”等不确定概念,而应该尽可能罗列这些概念的具体情形,还应该尽可能明确侵害这些具体公共利益的违法行为的构成要件。只有这样,才有可能避免模糊的公共利益条款对基本权利的过度限制。
此外,由于“外在限制说”必然要运用比较衡量的方法,为了防止公益被认定优先情况下过度限制基本权利,有必要借鉴“比例原则”的相关规则。在公共利益限制基本权利的问题上,比例原则应当包括以下三个层次:首先,立法机关所采用的措施必须能够达成其所欲保障的公益目的;其次,在各种可以达成此项公益目的的措施中,应当选择对公民权利损害最小的那种;第三,不能为了一个较小的公益目的,而使公民承受过大的损失。对于比例原则,公法学说上有大量的研究,此处不缀。