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公共利益限制基本权利的逻辑

  三、对限制的限制——在“外在限制说”基础上对“公共利益”的严格限定
  综上所述,“内在限制说”的危险性较之“外在限制说”为小,但其可能提供的权利保障范围也小于“外在限制说”。而且,“内在限制说”有着为严谨的法学学理所不能容纳的逻辑问题。故而,笔者认为可以采纳的学说仍然是“外在限制说”,但是必须通过确定一定理念与规则去消除其危险性,也就是对“公共利益”作出严格的限定,对“权利的限制”进行限制。笔者认为在“外在限制说”基础上对“公共利益”的限定应该包括以下几方面:
  (一)公共利益优位论的否定。前文中我们已说明,我国宪法第二十二修正案的字面含义似乎体现了某种程度的“公益优先论”,而我国宪法第五十一条也有相类似的暗示。该条规定:“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候,不得损害国家的、社会的、集体的利益……”,其中的“不得损害”也有被解释为公益优先的可能。从比较法上观察,德、日等国在其宪法发展过程中,都曾有过将公益视作较高法益的阶段,我国作为后进国家,重复此种老路也不足为奇。然而我们也应该有所借鉴于这些国家在人权保障问题上的悲惨历史,不应当再将公共利益作为优先于个人利益的价值,而应该在公益与私益并存的层面上,讨论公益与私益的比较衡量问题。
  (二)抽象公益条款效力的否定。要想避免采“外在限制说”所可能导致的危险,还需要考虑的是抽象的公共利益条款的效力问题。在我看来,一种存在危险性的东西,其内容必须是明确具体的,如果各项基本权利受到一种抽象模糊的公共利益限制的话,自由就不存在了。 [6]权利的限制必须比权利更加明确,否则就会只剩下限制,而没有权利。在这种意义上,我认为宪法第五十一应该被看作仅具有宣示性的意义,而不能对具体的各项基本权利构成任何有法律效力的制约。宪法第二十修正案和宪法第二十二修正案规定的“公共利益”由于在内容上不明确也不具体,因而也不具备限制土地所有权和财产权的实效性。公共利益作为基本权利的限制,应该是就每项基本权利而言的,而且其内容必须是相对具体的,必须尽可能明确限制的事项和限制的条件。


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