不过，也有学者主张仔细考虑一下这一立场仍然是有问题的，因为包含了原创物的公共领域在事实上是偏向于没有包含原创物的公共领域 [13]。从作者创作需要借用先前资料的角度看，对于作品这类“思想的产品”赋予完全的财产权会存在一个严重的问题，即人类智力延续留存的公有领域将在事实上被重新纳入专有领域。这一问题产生的后果将是十分严重的，例如它将严重地阻碍文化的进步，产生文化倒退的后果。这与
著作权法的宗旨也是背道而驰的。授予完全的作者权利，禁止他人从作者作品中的任何借用行为，不仅将出现如何补偿作者利用了先辈成果的问题，而且由于任何作者本身都是后来作品的使用者而存在一个如何从其他作者那里进行补偿的问题。应当说，补偿问题在实践中不具备可行性，因为在补偿标准和补偿当事人的确立方面都存在缺乏可操作性的困难。例如，即使作者能够识别他所借用的资料的来源人，这些被借用的资源是从哪里被借用过来的却难以查明。
这样一来，试图给予作者创作的作品的完全的著作权保护缺乏现实性，试图准确地排除作品中不被他人利用的部分也不具有现实性。一个现实的办法则是限制作者对包含在其作品中的原创的资料享有财产权。一般地说，一个时代的作者的创作需要利用同时代和先辈人的作品，这些被利用的作品既包含了该作品作者个人创新性的思想和内容，也包括该作品诞生之前的他人独创的思想和内容以及思想、事实和信息，就如同绝对真理与相对真理的辩证关系一样——相对真理在发展过程中总是包含了部分绝对真理的“颗粒”，这种颗粒就是通过作品等形式长期留存下来的知识、思想、信息、事实等，它不会因为新作品的创作而改变。基于创作的传承性，在建立关于作品的著作权制度时，需要从宏观的高度把握。这意味着社会更需要在所有的作者中平衡，因为特定作者既需要补偿前代人的智力成果，而他本人也需要由后来者补偿利用其作品的部分，其结果是相互之间形成“连带债务”。解决这些“连带债务”的有效办法即是在
著作权法中引入“公有领域”的概念。通过确认公有领域，这些所谓连带债务被相互免除。“免除”的直接效果是每一个作者都能够自由地、不受限制地吸收、借用他人作品作为自己作品的有益养料，特别是他人作品中体现或负载的思想、知识、事实和信息。有学者还认为，这种制度的效果还可能是，甚至将原创性的资料也进入到了公共领域，从这一公共领域中，未来的作者能够借用，并且他们也必须对公共领域有所贡献 [14]。上述在
著作权法中引进公有领域的概念，在一定的程度上对
著作权法中的独创性概念产生了一定的冲击，因为作品性质的确定，使在独创性背后的道德力作为完全的作者权的正当性消失了。公有领域概念的引进，无论是在自然法的观念上还是在两代间平等的平衡观念上考虑，都有利于保障授予的著作权的专有性被限制在一定的范围之内，从而避免公有领域资料的私有化并使作品的一些因素永久性地留存于公共领域中，而这些对社会的发展和进步都是很重要的。如果再考虑一下著作权授予的时间性，则可以进一步认为作品中的专有部分最终也具有进入公有领域的性质。
【注释】作者简介：冯晓青，中国政法大学教授。
