(三)依照其他法规规定的主体开展劳务派遣性质业务。《广东省人才市场条例》第十四条规定,人才中介服务机构经批准可以从事“人才租赁”业务,所谓人才租赁实际是人才中介机构开展劳动者派遣活动,而该法规并不要求人才中介机构成立公司而且注册资金10万元即可。我国很多省份都有类似的规定。判断是否属于“劳务派遣”行为,应当从该行为的基本法律特征分析,不宜机械的从外在名称判断。凡是一个主体将与其建立劳动人事关系的劳动者派往另一个主体工作的行为,都属于劳务派遣。再从法律效力角度分析,所有劳务派遣性质的行为都适用
劳动合同法的规定,下位法作出的规定不得与其抵触,不符合
劳动合同法规定条件的主体开展劳务派遣性质的业务都属于派遣主体违法。但是由于立法机关不及时清理这些规定,
劳动合同法对监管部门的规定模糊不清,容易给导致执法混乱。
三、立法建议
建议在《
劳动合同法实施条例》针对上述问题作出以下规定:
(一)建议增加一条规定:“
劳动合同法实施后,未依照
劳动合同法第
五十七条规定注册公司,擅自开展劳务派遣的,由工商行政管理部门按照无照经营行为依法查处。有违法所得的,没收违法所得,并处以五万元以上二十万元以下罚款。给被派遣劳动者造成损害的,劳务派遣方与用工单位承担连带赔偿责任”。
理由:一是
劳动合同法未设立劳务派遣行政许可制度,只设置了注册公司这一唯一条件。二是未依照
劳动合同法第
五十七条规定注册公司,擅自开展劳务派遣的行为属于无照经营行为。按照我国现行法律,对公司登记注册及有关行为的监管是公司登记机关工商部门的职责。如《
公司法》第
二百一十一条:“未依法登记为有限责任公司或者股份有限公司,而冒用有限责任公司或者股份有限公司名义的,或者未依法登记为有限责任公司或者股份有限公司的分公司,而冒用有限责任公司或者股份有限公司的分公司名义的,由公司登记机关责令改正或者予以取缔,可以并处十万元以下的罚款”。 《
无照经营查处取缔办法》第
四条第一款第二项规定,“无须取得许可证或者其他批准文件即可取得营业执照而未依法取得营业执照,擅自从事经营活动的无照经营行为”,由工商行政管理部门依照本办法的规定予以查处。