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侵权责任法的法典化程度研究

   (7)地面施工致人损害的责任
   民法通则对地面施工致人损害的民事责任做出了专门规定(第125条)。未来的民法典宜保留这一规定,理由是:A、尊重民法通则的传统;B、适用特殊的归责原则(有人认为适用无过错责任原则,有人认为适用过错责任原则之过错推定[27]);C、需要区分独立承包人(承揽人、建筑施工者)与发包人(定作人、发展商)的责任界线。[28]
   (8)专家责任
   专家是指具有特殊专业知识或技能,得到职业许可或资格证书,并向顾客(当事人)提供专门服务的人。专家主要指律师、公证人、医师、会计师、建筑师等。专家在职业活动中负有高度注意、忠实和保密等义务。专家责任是指专家在执业活动中给他人造成损害的民事责任。关于专家责任的性质学界有争议,有主张违约责任的,有主张侵权责任的,还有主张两种责任竞合的。现有法律和行政法规比较倾向于侵权责任。
   专家责任一般适用过错责任原则或者过错责任原则之推定适用。笔者认为未来的民法典宜对专家责任做出概括的列举性规定,理由是:A、确认专家责任的侵权责任性质;B、在过错认定、因果关系认定等方面具有特殊性;[29]C、国外的立法经验可以借鉴。[30]
   3、对可救济的损害之列举
   在一般条款+列举的模式下,不对各种一般侵权行为类型进行列举,也无需从受到侵害的权利角度对侵权行为进行分类,这样才可能充分发挥一般条款的规范性功能。[31]但是,为了从立法的角度给予法官更多的指示,同时提高侵权责任法的法典化程度、较好把握“诉讼水闸”,有必要对“可救济的损害”[32]进行列举。前面讨论的《荷兰民法典》在这方面做出了有益的尝试。最高人民法院近年来关于侵权责任的司法解释也似乎沿着对可救济的损害进行分类的思路,因此有了关于精神损害赔偿的司法解释、关于人身损害赔偿的司法解释。如果民法典迟迟不颁布,最高人民法院还会发布一个关于财产损失的司法解释。对于可救济的损害进行分类列举,可以参考以下思路:
   (1)不同性质的可救济的损害
  侵权责任法的原则并非“有损害就有救济”,而是对部分损害或者某些类型的损害予以救济。对于可救济的损害进行性质上的分类是侵权责任法的基本分类方法之一。我们可以从性质上将可救济的损害分为财产损失、人身损害和精神损害。财产损失包括直接损失和间接损失,对于前者原则上应完全赔偿;对于后者,应当合理赔偿。应当对可救济的纯粹经济损失[33]进行列举,并规定其适用的条件和范围。人身损害包括死亡、伤残,法律应对赔偿的范围和计算方法做出明确的规定。精神损害是指受害人的痛苦、疼痛和其他严重心理反常状态。精神损害赔偿的适用范围以及决定赔偿数额的因素等,应当由法律做出规定。[34]
   (2)不同主体可以请求的可救济的损害
  作为基本规则,受害人对可救济的损害享有损害赔偿请求权。在特定案件中,受害人的近亲属等也享有损害赔偿请求权。未来的民法典宜对在这些案件中对可救济的损害享有损害赔偿请求权的主体做出规定。比如,侵权行为导致受害人死亡的,其近亲属享有损害赔偿请求权,其被抚养人享有抚养费给付请求权;[35]侵害死者名誉、隐私等人格利益的,死者近亲属享有精神损害赔偿请求权;加害行为导致丈夫受伤丧失性功能的,妻子享有“反射的损失赔偿”请求权等。
  4、无需列举的侵权行为类型
  由于国家赔偿法完全取代了民法通则121条的功能,在未来的民法典中无需对国家机关及其工作人员违法执行职务的侵权责任做出列举性规定。考虑到一般条款的规范性功能,未来的民法典也无需从侵害权利的角度对各种一般侵权行为进行一一列举,无需对侵害财产权、侵害生命健康和身体权、侵害人格权、侵害知识产权等进行不疼不痒的蜻蜓点水式列举,尤其无需对“新闻侵权”、“媒体侵权”(属于侵害名誉权、隐私权等的范畴)等做出列举性规定。
   (三)列举的方法
   对列举方法的讨论,是在列举的范围和类别已经确定的情况下,解决对各种列举的特殊侵权责任、特殊侵权责任关系和可救济的损害,在民法典中确定为完全列举还是非完全列举的问题,以及对这些列举的规范之细化程度问题。
   1、完全列举及其制度意义
  笔者认为,为了保证法制的确定性与严肃性,民法典侵权责任法对特殊侵权责任的列举、对特殊侵权责任关系的列举以及对可救济的损害类型之列举性规定,应当是完全列举或者说周延的列举。其含义是:(1)在民法典侵权责任法之外不得以其他法律、行政法规(规章)等方式列举新的特殊侵权责任类型、特殊侵权责任关系类型或者新的可救济的损害类型。这意味着,其他法律、行政法规(规章)原则上不得设定新的特殊侵权类型、特殊侵权责任关系或确认新的可救济的损害类型。但是,这不意味着其他法律不能依据侵权责任法的一般条款确认某些一般侵权行为责任类型,也不意味着其他法律不能依据侵权责任法已有的列举进行细化规定。至于行政法规(规章),由于其特殊性质和制定权限的限制,原则上不宜涉足作为民事基本法律之组成部分的侵权责任法。也就是说,行政法规(规章)不仅不宜对特殊侵权行为责任、特殊侵权责任关系和可救济的损害做出列举性规定,也不宜依据侵权责任法的一般条款和侵权责任法已有的列举规定做出细化的规定。[36]
  依据同样的理由和最高人民法院的司法解释权限,笔者认为,在未来的司法解释中也不得对特殊侵权行为责任的类型、特殊侵权责任关系、可救济的损害等做出新的列举,但是可以依据侵权责任法的一般条款和侵权责任法已有的列举性规定做出细化的解释,以解决这些规定在审判过程中如何具体适用的问题。[37]
   2、列举的细化程度
  对于列举的各种特殊侵权行为责任、特殊侵权责任关系和可救济的损害,细化到什么程度,也是在讨论列举方法时需要解决的问题。过去的立法贯彻“宜粗不宜细”的指导思想,对相关事项的列举性规定过分原则化,缺乏可操作性,以至于不得不依靠大量的司法解释和特别规定来补充。目前讨论民法典草案和草拟建议稿时,另一种倾向又有所露头,即试图编织天衣无缝的法网,追求过分细密的规范体系。这将使得法律规范缺乏弹性而僵化,也不利于发挥审判机关在处理形形色色案件时的能动作用。
  笔者认为,就单个的列举之细化程度而言,应当克服上面两种倾向,在保持法律规范的弹性与确定性之间寻找适当的平衡。这就要求做到:(1)尽量避免宣言性的缺乏可操作性的列举性规定;(2)除非有特殊必要,已经在侵权责任法中列举的事项原则上无需其他法律进行补充和解释;(3)已经在一般性规定中解决的问题,不宜在列举性规定中重复涉及;(4)考虑到我国地域辽阔、经济和社会发展不平衡等基本国情,应当给司法留下一定的能动空间,包括给司法解释留下必要的空间和给裁判个案的法官留下适当的自由裁量权空间。


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