侵权责任法的法典化程度研究
张新宝
【全文】
引言
在初步完成物权法草案后，我国侵权责任法的起草将再次提上立法机关的议事日程，也将再次成为我国法学界关注的焦点。近年来，我国法学界对作为民法典之一部分的侵权责任法的立法问题展开了热烈的讨论，也取得了一定的共识。但是从整体上看，“战国时代”尚未结束，学者各说各话的情况基本依旧。就本文将要讨论的侵权责任法立法之法典化程度问题而言，立法部门和学术界也远未达成共识。有的学者主张在未来的法典中十分详细地规定各种具体的侵权责任，在提出的类型化方案中，列举的侵权行为高达270多种；也有一些学者更重视侵权责任法一般条款[1]的规范性功能，主张无需过多列举具体类型的侵权行为及其责任；另外还有人主张，既要充分发挥侵权责任法一般条款的规范性功能，又要对在适用的归责原则、构成要件、责任方式、免责（抗辩）事由等方面有较强特殊性的侵权行为以及特殊侵权责任关系和可救济的损害等进行列举。
本文所称的“侵权责任法的法典化程度”问题，是指在一国的侵权责任法中尤其是在新起草的民法典侵权责任法（草案）中：（1）将哪些侵权行为及其责任类型化后在民法典中进行列举性规定，将哪些特殊侵权责任关系形态规定在民法典中在法典中对可救济的损害如何加以规定；（2）在民法典之外保留哪些特别侵权责任法规范；（3）对民法典中列举的各种类型的侵权行为及其责任，细化到何种程度或者说是否给司法者留下以及留下多大的“司法解释”与“自由裁量”空间。
本文试图通过对英美法系和大陆法系主要国家（地区）侵权责任法的法典化程度进行比较考察，盘点我国现有法律中关于侵权责任的规定，研究立法机关和学者对这一问题的态度，对我国侵权责任法的法典化程度应当考虑的主要因素加以探讨，并在此基础上提出若干建议。
一、比较法上的观察
（一）英美侵权法
英美侵权法（law of torts/ tort law）并不以法典形式存在，其法律渊源主要为单行的制定法与法官在长期审判实践中积累的判例法。在判例法中，各种侵权诉因大致可以分为有名侵权和过失侵权两大类。依学者统计，英国侵权法中的有名侵权大概有72种，[2]其中非法侵入、恶意告发、欺诈和加害性欺骗与假冒、侵扰、诽谤等为其要者。在有名侵权之外，存在一个“无名侵权”集合的“过失侵权”类别。“处于过失侵权中心位置的无疑是注意义务或义务概念。在判断是否存在一个注意义务时也有作为控制机制的政策考量。对此等义务之存在与否的最主要的检验方法是可预见性。”[3]
在英国侵权法中，判例法居于主要地位。尽管有一些零星的单行侵权责任法立法，但是英国议会原则上只是在普通法不能提供解决方案时才介入。议会不希望做出制度化的介入，而只是在矫正模糊不清的发展方向方面被认为是必要的时候才介入。没有一个国家比英国、苏格兰和爱尔兰规定民事责任的制定法更多，然而其侵权责任法仍主要由法官创设。[4]美国的情况与英国大致相同，其特殊之处在于，判例法（普通法）在侵权责任法中居于主导地位的同时，州（判例）法又大大多于联邦（判例）法。从法典化的角度来看，英美侵权法的历史和现状提供给我们的经验较少。但是，其过失侵权理论和司法实践的发展，实际上是侵权法规范抽象化倾向的体现，我们可以从法典化程度的角度观察和追踪这一发展进程。
另外值得指出的是，美国法律学会（The American Law Institute）致力于侵权责任法规范的整编工作，上世纪60年代完成了《美国侵权法（第二次）重述》（Restatement of the Law， second， Torts）[5]，目前正在进行第三次重述之整编工作。这样整编出来的侵权法重述，实际上是对现行有效的侵权法规范（主要来自于判例）进行的系统整理和汇编。如果将此等工作也理解为宽泛的“法典化”进程的话，那么它则有以下几个主要特征：（1）民间性。整编或重述是民间的而非官方的“立法活动”。（2）整理汇编性。整编或重述是对已有的规范之整理和汇编而不是创设新的规范。（3）不完全确定性。由于各州判例以及不同时期判例所阐述的法律原则之差异，对于某些侵权责任规则无法得出确定的认识，往往保留不同意见，学界也可以存在不同看法。（4）司法影响性。尽管这样的整编或重述不是议会立法，但是往往被一些法官在审判相关案件时引用或讨论，从而起到影响司法的作用。
（二）法国法系
法国侵权责任法以“侵权行为与准侵权行为”为题集中规定在第3卷（取得财产的各种方法）第4编（非因合意而发生的义务）第2章中，共计5个条文（第1382条－第1386条）。其基本内容和结构如下表：
表1：法国侵权责任法的内容和结构
侵权责任的一般条款 列举的对准侵权行为（物造成的损害）之责任 列举的对准侵权行为（他人造成损害）之责任
第1382条（关于过失侵权责任的一般规定） 第1384条第2款（动产和不动产占有人的责任） 第1384条第3款（监护人的责任）
第1383条（在自己没有实施积极行为的情况下，对过失或疏忽所造成损害的责任） 第1385条（动物所有人或使用人的责任） 第1384条第4款（主人、雇主对仆人、雇员致人损害的责任
第1384条（对准侵权行为之责任的一般规定） 第1386条（建筑物所有人的责任） 第1384条第4款（教师、手艺师傅对学生、学徒致人损害的责任）
第1384条第6款（父母、手艺师傅的责任之免除条件：证明其不能防止损害发生，即过错推定）
第1384条第7款（教师的责任为一般过错责任，过错由原告负举证责任）
采用一般条款立法模式的《法国民法典》对侵权责任法的规定，其内容是如此简明，其结构也是十分清晰的。由于有过错侵权的一般条款规定，立法者甚至没有对任何一般过错侵权类型进行列举性规定。但需要指出的是，一些重要的侵权类型如产品责任、道路交通事故责任、污染环境致人损害责任等仍然游离在民法典之外。
《埃塞俄比亚民法典》是一部被评价为“比较法学家的快事，非洲人的恶梦”的民法典。[6]徐国栋教授认为这部法典美轮美奂，毫不怀疑它汇集了法国自其颁布民法典150多年以来的特别立法经验、判例和学说的精华。[7]在这部民法典中，法国侵权责任法的一般条款被继承下来，但是其内容之丰富、体系之庞大则令人叹为观止：一部共计3367条的民法典有135个条文（第2027条－第2161条）是关于侵权责任的规定。其中，不仅大量的“准侵权行为”被列举，而且许多一般过错侵权行为也得到列举，如故意伤害、人身攻击、诽谤、非法侵入、侵害财产，甚至缔约过失和第三人侵害债权。在“过犯阙如”（无过错）责任项下，该法典列举了危险活动责任、动物致人损害责任、建筑物致人损害责任、机器和机动车致人损害责任、产品责任和其他物件致人损害责任。显然，《埃塞俄比亚民法典》在侵权责任法的立法技术尤其是法典化程度方面，没有继承《法国民法典》简洁明晰的传统，而是进行复杂的列举。可以说这部法典的侵权责任法部分在一定程度上受到英美侵权责任法的影响，比如我们可以从其对诽谤、非法侵入的列举性规定中看到《美国侵权法（第二次）重述》的影子。
《埃塞俄比亚民法典》侵权责任法在立法技术方面对于法国民法典的背离，似乎意味着后者认识到，过于简单的规定难以适应当今复杂的社会需要，应当对具体侵权责任类型尤其是特殊侵权责任做一些列举性规定。这是一个需要认真思考的问题。
