法治、本土化和日常生活
杜健荣
【全文】
法治是否可以通过人们有意识的建构而实现？对于当代中国来说答案似乎应当是肯定的，但这个问题并非没有疑问。因为在哈耶克这样的自由主义者看来，法律在本质上就是否定性的和经验性的，是和司法而不是主要和立法密切相关。在洛克的假设里，未有国家之前的社会缺少的也并不是法律或权利，人们缺乏的只是一个法官。他们认为所谓的法律，是一种自生自发的秩序(spontaneous order)，尽管法律的制定离不开人的行动，但是，这仅仅“是人类行为的结果，而不是人类设计的结果”——是人制定了法律，但是这一法律并不是某个全知全能的人凭空设计出来的，而仅仅是对已经存在的经验、规则的确定，是一个发现的过程而非创造的过程。这种判断或许不够客观、全面，它是否对不同文化传统、制度类型的社会都适用，还有待于理论与实践的发展。但是这至少说明，那种以国家立法为主导的法治建构模式，在实现的过程中必然会遇到许多难以解决的困难，强调自上而下的推行法治，而忽视社会生活中的现实矛盾及其本身对法治的具体需求，后果很可能是法治理想与法治实践的脱节。法治最终要内化为人的思想与行动，是“纸上得来终觉浅，决知此事要躬行”（陆放翁语），就如同学生写社会实践报告，一定要写的那一句“我认识到在学校学到的知识是远远不够的”一样，本本上的白纸黑字与现实生活有着天渊之别，这也就怪不得《今日说法》一类的节目收视率居高不下，什么《教你打官司》一类的书畅销不衰，而中国的法治进程还没有“高歌猛进”的势头出现的原因了。
从我们将法治视做奋斗目标的那一天起，法律难以贯彻、法治难以实现的问题就一直伴随并困扰着我们。利益多元，获取和维护利益的手段也渐趋多元，在这样的社会环境之下，传统与现代、合法与非法、理智与盲目，出现了奇异的相互交融的景观。季卫东先生提出要使中国从过去“以礼入法”的局面回到“礼法双行”的轨道上来，这种转变并非是对传统的回归，而是要重塑法治的传统，难度之大显而易见。苏力在1996年出版的论文集《法治及其本土资源》即有针对性地讨论了这个问题。他说，尽管在现代的市场经济条件下，国家的制定法变得不可缺少，但是社会生活中形成的习惯和惯例仍然起到重要的作用，甚至是法治不可缺少的组成部分：“这不仅因为法律不可能规定一切，需要各种习惯惯例才能起作用，而且更重要的是许多法律往往只是对社会生活中通行的习惯惯例的确认、总结、概括或升华。从这个角度看，国家制定法的出现和增加只是由于社会生活、特别是经济生活方式变化而引起的制度变迁之一。”（苏力：变法，法治及其本土资源）这与自生秩序的理论在结论上是相同的。自生秩序是许多人的本能行为和理性行为以及许多理性不及因素互动的产物，尽管不一定表现为习惯或惯例，但无疑习惯和惯例是这一概念的重要组成部分。无论是市场还是社会，都有大量这样的习惯和惯例，它们不是某种理性主义的产物，而是逐渐自发形成的。因此在他看来，法律的强制性变革往往是行不通的，至少在短时期内难以产生效果，相反，由于某些法律的制定增加了当事人的成本，这样的法律不仅难以实行，还会有大量的法律规避现象的发生。由是我们必须利用业已存在的且经过长时间实践检验的能够对法治产生有利作用的传统，这就是所谓“本土资源”。
苏力的论说是具有启发性的。但是，这种论说其实并不新鲜。美国法学家庞德（Roscoe Pound）在1946年应邀到中国出任司法行政部顾问，为“改造中国的实体法与程序法提供意见”。他认为中国需要的是具有中国性格、合乎中国国情的法律，而不必抄袭外国。他指出：“经验的发展运用了理性，而当理性作为满足迫切需要的手段给出了崭新的东西的时候，它必须由经验予以检验和发展。许多看似合理的法律工程在实现其目的的时候之所以收效缓慢，而且相当多的工程已经失败，其原因就在于它们与历史的割裂过于激烈，或者没有考虑到长久以来的思想和习惯。法律观念必须适应它们所要规制的民族的生活，而不是民族生活要毫无节制地去适应法律观念。”“无疑，不能指望法律造就一个伟大的民族，更有可能的情形，是民族塑造了法律而非法律造就了民族……进而言之，当革命之后的中国出现了建设现代法律制度的需求时，中国已经没有时间在过去的法学、政治和伦理制度的基础上来发展自己的法律，如果可行的话，渐进的转型不失为一种更好的选择。”（庞德：以中国法为基础的比较法和历史）的确，渐进的转型无疑是最稳固、最持久的，但是，中国已经“没有时间”，现实与传统的跨度实在太大，来自内部与外部的压力又否定了完全利用本土资源的可能性。这与苏力的论述如出一辙，说明了半个多世纪以前就有人充分意识到要使“法律观念必须适应它们所要规制的民族的生活”，而且庞德当时受聘于民国政府，影响力不可谓不大。然而既然意识到法律改革中的种种问题，何以五十年之后我们还为相同的问题争论不休？在我看来，一是因为我们对中国问题的认识一直不甚清楚，二是中国社会本身的保守性特质与社会急剧变革之间的矛盾无法在短期内得到解决。中国社会具有强烈的保守主义倾向，儒家关于伦理道德的三纲五常渗透于社会生活的方方面面，甚至是统治者也受到传统道德与文化的深刻束缚。这种保守性经过了几千年的酝酿积累，也没有实现那种所谓的“渐进的转型”，倒是扼杀了无数次渐进转型的良好契机，并随着时间的推移而登峰造极。由于中国历史的复杂性，我们难以判断中国经济社会的保守性究竟是来自社会的自发，还是因为传统文化的抑制，或者二者兼有之。然而这种保守性在意识形态上的根深蒂固，却是不容置疑的。
