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间接正犯行为媒介论

  与亲手犯容易混淆的是身份犯(Echte Sonderderdelikte)这一概念。在日本,通说的观点认为,对于身份犯而言,非身份者以身份者为媒介,也应否定间接正犯的成立,也就是说,非身份者即使利用身份者,也不能构成犯罪。 日本学者举收贿罪(相当于我国的受贿罪)为例,认为非身份者利用欠缺故意的公务员(身份者)作为道具收受贿赂的,背后的非身份者不能构成间接正犯。相反,就强奸罪而言,女性可以利用男性实施强奸,所以强奸罪只能称为疑似身份犯。 有观点认为,亲手犯与身份犯的区别在于,亲手犯非亲手实施的,不仅不能构成直接正犯,也不能构成间接正犯;而在身份犯的情形,身份者不亲手实施犯罪,利用非身份者实施时能构成间接正犯。例如,日本刑法134条规定的泄漏秘密罪的主体是医师、药剂师、医药品贩卖业者、助产师、律师、辩护人等具有职业上的特殊身份的人。因此,学界普遍认为,尽管护士因不具有这种身份而不能构成单独直接正犯,但医师通过护士泄漏秘密的,则医师就能构成泄露秘密罪的间接正犯。这说明,日本刑法134条的泄漏秘密罪属于身份犯,但不属于亲手犯。
  笔者认为,身份犯和亲手犯之间不是一种属种关系,即不能认为身份犯外延中包括亲手犯,也不能认为亲手犯外延中包括身份犯。两个概念是从不同的角度进行界定的概念。亲手犯,未必主体存在法律上的特殊义务,比如说,重婚罪、通奸罪(台湾刑法有规定)、血亲为性交罪(台湾刑法有规定)这些通常承认的亲手犯的典型,未必意味着主体是法律上负有特殊义务的人,之所以承认其亲手犯,基本上是从行为自然属性的角度而言的。相反,所谓身份犯,是主体在法律上负有特定义务的人。正因为此,有学者直接把身份犯称为“义务犯”。典型的身份犯如受贿犯罪中的公务员身份,无疑就是法律上负有特殊义务的人。之所以说受贿罪只是属于身份犯,而不是亲手犯,是因为公务员不仅可以直接亲自实施收受贿赂的行为而构成直接正犯,而且可以利用不具有公务员身份的人收受贿赂而构成间接正犯。正因为此,如前所述,日本的通说认为具有公务员身份的丈夫利用不具公务员身份的妻子收受贿赂的,丈夫构成间接正犯,妻子构成从犯。
  值得注意的是,无论是日本、德国,还是我国台湾地区,刑法分则中都有关于间接正犯的特别规定。例如,德国刑法第160条所规定的诱骗他人作伪证的,是对伪证罪的间接正犯的规定,德国第271条间接伪造文书罪是对伪造文书罪的间接正犯的规定,日本刑法157条的公正证书原本不实记载罪是对156条的公务员制作虚伪公文书罪的间接正犯的规定,台湾刑法214条使公务员登载不实事项于公文书罪的规定,排除了刑法213条的公务员登载不实事项于公文书罪的间接正犯形式,也就是说,第214条是关于第213条的间接正犯的规定。
  尽管理论上普遍认为在亲手犯的场合应排除间接正犯的成立,也就是说并不是所有的犯罪都可以成立间接正犯。但台湾学者柯耀程认为,“利用具有特定行为主体资格之人,以实现特别犯罪类型的情状,非但可以想象,在实际的情况中,此种类型比比皆是,如不使之成为间接正犯,将使刑法出现严重漏洞。对于特别犯类型者,其要求之行为主体,系以实现构成要件之人为基础,并非要求幕后者的行为主体资格,对于幕后之人的法律适用与评价者,仅是转用直接正犯之构成要件该当判断关系而已,并非要求其亦须有主体资格之存在。职是之故,可以大胆地下一定论,任何犯罪类型,均有间接正犯的参与形式存在,盖间接正犯者,系利用正犯之行为而成立的参与关系,只要有直接正犯之存在,都可以由间接正犯形成之可能。例如非证人之甲,威胁证人乙,必须于法庭上为伪证,否则将对其有所不利,此时甲固然非属于伪证罪(己手犯类型)之适格行为主体,但构成要件是否成立,所看的是直接正犯的要求,并非间接正犯的资格,是以乙成立伪证罪之直接正犯,而甲乃为伪证罪之间接正犯。” 按此推论,不具有血亲身份的人欺骗具有血亲身份关系的人之间进行性交行为的,也能构成台湾刑法血亲为性交罪,媒婆欺骗不明真相的相婚者(没有配偶的人)重婚的,媒婆也能构成重婚罪的间接正犯,等等,这恐怕不合理。


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