论证明责任机制的限度-法搜-中国法律信息搜索网

　　证明责任机制的说服义务的履行主要在于证明责任配置规则的合理与明确，然而证明责任观念的普及却是另一个不可忽视的作用因素，尽管这并不完全是证明责任机制本身的问题。冯象先生曾指出：“法治的根基在信仰与习惯。”[12]（P152）而对于证明责任判决机制而言，当人们对证明责任机制产生规则般的信仰，并且按照证明责任思维成为人们的习惯的时候，才是证明责任机制真正、全面发挥作用的时候。相对于国内证明责任理论研究的薄弱，民众对于证明责任机制的认识可能更为薄弱，而认识薄弱往往意味着误解和排斥，这对于证明责任机制的正当性证成是非常不利的。在此意义上，我们不仅要加快证明责任理论在抽象层面上的研究和证明责任规则在立法中的具体和明确，还要通过各种途径和方式普及证明责任的观念和意识。⑩陈瑞华先生就曾指出：“一个值得研究的现象是，民事诉讼中的‘谁主张，谁举证’制度在中国很多基层法院根本无法贯彻，‘举证不能就败诉’这种符合法律逻辑的做法，在中国基层有时很难实现，因为法官普遍担心这种裁判方式会引起当事人的申诉和上访。”[13]（P65）尽管我们无法将这种情况都归于民众对证明责任机制的原理缺乏足够的认识，但这的确构成了其中的一个重要原因，因而也构成了今后对证明责任机制进行司法实证研究的一个重要侧面。
　　四、证明责任机制：制度正义与个案代价
　　人们常常会议论这样的案件：甲（原告）主张乙（被告）借其5000元钱，乙主张之前已经清偿，双方皆不能举证证明自己的主张，此案谁将承担不利后果？在本案中，乙主张已经清偿，这既是一个对抗原告主张的抗辩，同时也在法律上承认了其借钱事实的存在。换句话说，对于甲乙之间是否存在5000元钱的债权债务关系已经没有疑问，甲已经无须证明债权存在的事实。此时，乙需要对其所主张的“已经清偿”承担证明责任，如果乙无法证明这一点而且又无法提出诉讼时效抗辩（这种情形实际上也正是诉讼时效制度存在的重要价值之一），那么将会承担败诉结果，即法院将判决乙向甲清偿5000元。对本案的这种解说应当说不会有什么问题，因为这就是证明责任配置规则适用的结果：主张请求权存在的当事人，应当就发生该请求权所需的事实承担证明责任。主张他方的请求权消灭或者主张该请求权的效力受制的当事人，应当就权利障碍的规定、权利消灭的规定承担证明责任，除非法律另有规定。[14]（P273）
　　但是，人们常常会提出这样一个尖锐的问题：如果乙是无辜的（即的确已经清偿），那么，乙正是由于其诚实行为而付出了代价，相反已获清偿的恶意的甲竟然又获得重复给付。由于甲乙双方都没有证据证明各自的主张，如果乙当初不是主张“已清偿”，而是主张“未借款”，那么根据证明责任机制的逻辑，最终要承担败诉结果的将是甲，因为甲必须对存在乙借款的事实承担证明责任，而乙不必对不存在借款事实承担证明责任。人们无法接受证明责任机制的这种不公正结果：诚实的乙得到了败诉结果，而不诚实的甲却“不当得利”。这的确是可能出现的情形，但我们也必须清楚地看到，这是证明责任机制自身无法解决的问题。换句话说，这个问题是制度无法克服的局限。法律无法识别谁是诚实者，谁是说谎者，即使甲乙周围的人都认为乙更具诚实品质，在没有其他证据加以证明的情形下，在法律上也不具有充分的说服力。进一步说，如果法律可以很容易的识别出谁是诚实者，谁是说谎者，那么诉讼中的证明问题也就不是什么难题了，而证明责任配置也就没有必要了，因为不存在作为其前提的事实真伪不明。
　　本案中的乙的确可能因为自己的诚实而败诉，并因而导致客观上不公平的结果，甚至在某种意义上激励了说谎的一方。但是，一方面，这是极少出现的情形。事实上，我们讨论的这个案件本身就是比较极端的情形（尽管我们有理由相信它是极有可能存在的）：一是双方皆无证据证明自己的主张，二是原告甲的恶意（竟然试图通过利用乙的诚实而获得重复给付）。另一方面，也许诚实者的诉讼策略可以作为对说谎者一方的制约。我们假定乙是诚实者，而且甲和乙都知道双方都没有有力的证据来证明自己的主张（这实际上是我们讨论这一问题的前提）。甲要求乙还钱实际上是在已获得清偿的情形下又试图利用乙的诚实而获得不当利益，对于这样的人，乙完全可以主张自己没有借过钱，此时败诉的一定是甲。制度只能是对常规问题的常规解决，遇有某些特殊情形，特定制度常常表现出无能为力，而往往需要“综合治理”，甚至这种治理资源已超出制度之外。