张新宝教授认为,安全保障义务是德国法提出的先进理论。中国人身损害赔偿的司法解释中,也运用了该理论。现在的争议在于,已有的侵权类型如果可能,是否都归入违反安全保障义务承担责任,还是建立补充性的安全保障义务规则。将已有的规定废除掉或者全部纳入违反安全保障义务的范围,可能没有实际意义。
朱岩副教授认为,德国法上的社会安全保障义务可以分三个等级:第一个是完全客观化的、理想化的注意义务。从免责事由上划分:第一是一般过失责任;其次是客观化的、理想化的违反注意义务的过失责任,即更高注意义务上的过失责任,但这个过失责任不存在了,因为它已经过渡到危险责任了。危险责任下面还有两个等级,根据抗辩事由来区分:一个是不可抗力可以作为抗辩事由的危险责任,还有一个是无论什么情况下都必须承担责任,不存在任何抗辩事由的危险责任。就是从注意义务和抗辩事由的角度对从过失到危险责任进行了几个层次的划分。
(二)关于“驴头、驴友案”的讨论
张新宝教授认为,人身损害赔偿司法解释中,除规定经营者对经营场所应当提供安全保障义务以外,还规定了一些社会活动的组织者负有某种安全保障义务,并向欧洲学者介绍了我国广西最近发生的“驴头、驴友案”。考茨欧教授认为,若干人完全是自行组织,一同去爬山,在这个人群中已经形成了一种特殊的密切关系。尽管不是合同关系,但这种密切的关系也能够产生特殊的谨慎义务。本案当事人尽管只是在进行一项社会活动,但基于该活动产生了密切关系,要求他们彼此之间负有高度的谨慎义务。组织一小队人登山的组织者,如果一方面是带头人,另一方面他表现出了对登山有比其他人更加专业经验,那么他也负有更强的谨慎义务。这里并不直接涉及社会交往安全保障义务,更多涉及的是从紧密社会关系产生的谨慎义务。
九、惩罚性损害赔偿
(一)德国法上的惩罚性损害赔偿
杨森教授认为,惩罚性损害赔偿的概念不够清晰,在客观上起到了制裁作用,但没有将制裁的权力放在了私权而非公权上。尽管英美法国家中有惩罚性损害赔偿制度,但欧洲大陆国家都拒绝了这种责任形态,其原因是损害赔偿不能用于惩罚的目的,但这并不等于说损害赔偿制度不能带有任何的惩罚性因素。损害赔偿具有两方面作用:一方面要达到补偿的目的;另一方面在心理上也要给予受害人安慰,这是公平的体现。
关于惩罚性损害赔偿的讨论主要集中于对人格权的侵害,特别是精神损害赔偿金上,包括以下方面:第一,精神损害赔偿金数额的确定,必须考虑加害人的主观过错程度,尤其是故意。但精神损害赔偿金的主要目的并不是让被害人感到满意而平息其愤怒的情绪。如果加害人已经受到了
刑法上的或是其他公法上的处罚,那么在民事损害赔偿中就不应再考虑其主观过错程度对损害赔偿金的影响。尽管传统大陆法不承认惩罚性损害赔偿,但精神抚慰金实质上一直带有惩罚性因素。在故意的暴力案件尤其是在强奸案中,民事精神损害赔偿金的数额有很大提高,但这并不是为了惩罚加害人,只是在加害人与被害人之间实现一种平衡。