郭明瑞教授认为,如果对于侵权法更强调的是对于受保护法益受到侵害的有关救济,那么也就会把侵权行为的属性看作过错行为。侵权行为违反法定义务,使他人合法权益受到损害,因此侵权责任不应仅限于赔偿责任。现在侵权法的发展,应该更强调预防功能,如停止侵害,排除妨害。责任方式的多样化在损害的构成要件体现为对过错要件要求的不一致。
考茨欧教授同意郭明瑞教授的看法,认为的确缺乏一个很清晰侵权行为概念界定,违法行为可以是侵权行为,危险行为也可以是侵权行为,除此之外还有合同外的责任。当然,侵权行为主要指的还是过错行为。危险责任关注的不是行为,而是危险的产生和所造成的损害。为了给受法律保护的法益提供更多的法律救济手段,除了损害赔偿法之外我们还可以采取其他手段,如可以适用“不当得利法”和停止侵害、消除妨碍,包括惩罚性损害赔偿等。当然这并不意味着我们可以忽视不同救济机制之间的差别。一项责任机制的法律后果越严重,相应地认定这种责任的前提、条件应当越严格。不当得利法从法律机制上来说并不严格,不要求当事人有过错,也不要求当事人违反必要的注意义务,法律后果也不太严重,所以不当得利法与损害赔偿法的内在精神是一致的。
六、第三方的责任
(一)关于企业责任等第三方责任
杨森教授认为,第三方责任主要涉及到企业主的责任。这种责任主要适用于企业员工直接侵权的情况,其制度设计考虑是,通过雇佣他人作为自己的下属为自己的工作,能够极大的扩展自己的行为能力与影响范围,也会造成一定的风险不同程度的威胁到他人,因此也必须为这些风险承担责任,同时企业主针对这种风险可以投保责任险。这种责任的基础并不在于企业主和员工之间的工作关系,主要是基于共同性的考虑。在德国法当中,主要是基于企业主是事业的主人,驱动下属完成工作。英国法更多的是强调企业主与员工之间的雇佣合同关系。按照欧洲侵权法的规定,雇主责任并不在于雇主是否有过错,如果发生直接侵害,都要由雇主承担替代责任。对未成年人的侵权责任、公共机构的侵权责任的有一定的特殊情况,在理论上可以让他们自己承担责任。法国判例对未成年人侵权采取了非常严格的责任,将儿童的活动与其他的危险活动同等对待,难以让人信服。
(二)关于法人侵权的种类与归责原则
张新宝教授认为,中国关于法人本质的学说不同于德国,采用法人实在说。法人有一般的侵权责任能力,对其法定代表人和负责人的行为负责被认为是法人为自己的行为负责,不是替代责任。但是法人对其雇员、代理人的行为负责,是替代责任。实质上,在法律上对于雇员的解释,是十分宽泛的,只要接受雇主的指示,围绕雇主的利益工作,并不一定需要劳动合同就可能被解释为雇员。雇主承担无过错责任,这与欧洲的发展趋势是一样的。
杨森教授认为,企业承担责任有两种情况,一种是“机关人员”,承担直接责任;另一种情况是企业为“工作人员”承担“归属责任”。这种区分在德国法中也存在,可能并不必要,关键是企业要承担无过错责任,因为职工和工作人员违反了企业必须具有的注意义务和谨慎义务。
(三)关于《德国民法典》第831条的修改问题
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