比较法视野下的中德侵权法（下）——第二届中德侵权法研讨会会议综述
朱岩;王竹
【全文】
五、损害赔偿法
（一）关于损害的分类
考茨欧教授认为，可以将损害这个词大致解释为受到法律保护的法益受损。损害包括两个方面：一方面是财产性质的损害；另一个是非物质性质的损害，区分的标准是因损害而遭受的不利能否以金钱的方式体现出来。另外一种区分方式就是可以用金钱来衡量的损失和实际发生的损失，适用于发生损害之后的两种赔偿方式，一种是用金钱方式来予以损害赔偿，另外一种是要求侵权行为加害人恢复原状（Restitution），使受损利益恢复到侵害前的状态。通常情况下，法律规定由受损方有选择权。
关于财产损害的主观标准和客观标准的问题，一般情况下，财产方面的损失是按被损害方的主观看法来衡量的，即主观衡量。但是如果按照权利保护思想来看，财产方面的损害，除了主观衡量的价值之外，还有客观交易价值。例如一辆机动车出过车祸，经过大修之后即使完好如初，这辆车的价值已经下跌了。因为它属于事故受损车，每一个潜在的购买方都会担心这辆车可能有潜在的问题，因此交易价值已经降低。如果按照主观角度来看，车的价值似乎没有减少，因为车主将受损害的地方修好以后，仍然自己使用并不出售，价值的减少也没有体现出来。交易价值的减少及幅度跟时间长短有关，修理过机动车如果事故后用很多年后再出售，交易价值的减少幅度随着时间的延长越来越小。相反，从客观价值角度，这辆车在出事之前的交易价值和出事之后的交易价值的差额是很容易确认的。无论是奥地利的立法或是欧洲的相关立法都接受了这样一种客观衡量的方式。
关于精神损害，世界各国都表现得比较谨慎，其原因是：首先，精神损害在事后检验很困难；其次，精神损害很难量化成金钱。给受损害方金钱的目的是考虑精神层面受到不利的影响，使其在精神层面上得到利益。另外，还要考虑被损害法益的层次问题，这是各国的通例。如果受损的法益属于比较高层次的法益，司法上认定损害赔偿的意愿也会更强，例如对受害人遭受的身体伤害也会带来精神层面的损害，两者之间联系比较容易查明，这种情况下司法者更愿意认定存在精神损害。出于这样的原因，几乎所有国家都不约而同地都发展出了和人身伤害相关的精神赔偿金制度。但是其他精神损害，如因为婚姻问题引起的伤害，似乎就很少得到支持，因为这些伤害在事后难以把握。当然，区分财产性质的利益和人身性质的利益，严格来说是很苦难的。
德国法上，机动车出了事故，除了经济层面上价值的减少，在修理时间内，车的保有人仍然每天要支付各种费用，如车库租金、养路费、车船费等，但得不到相应的效用，这样对他在精神上可能造成沮丧。这是一种精神损害，而不是财产损失，因为在这段时间中，他没法使用这辆车。包括奥地利和德国在内的部分国家在类似情况下会认定精神损害，开辟了新的司法赔偿可能。
（二）关于侵权责任的概念和承担方式
