认为指使者还可能构成故意杀人罪的教唆犯，前提显然也是肇事者可能构成故意杀人罪的正犯。尽管国内外学者均有这样的担心：若认为过失犯的行为人存在作为义务，则所有的过失犯都可能构成两罪，过失犯罪行为人犯罪后有承担刑事责任的义务，没有实施积极作为的救助义务。但这种观点站不住脚。如前所述，带邻居家的小孩游泳的先行行为，连违法都谈不上，尚有作为的义务，实施犯罪行为的先行行为人，倒没有作为的义务，这很奇怪。应该认为，“
刑法将逃逸规定为交通肇事罪的法定刑升格情节，是为了促使行为人救助被害人。所以，应当以不救助被害人为核心理解逃逸。”[10]因此，认定肇事者具有
刑法的作为义务应该没有问题。问题只在于，对这种作为义务是评价为遗弃罪合适，还是评价为故意杀人罪，或者过失致人死亡罪？
理论上讲，因逃逸致人死亡不排除过失存在的可能性。例如，行为人肇事后下车查看被害人，以为被害人已经死亡而丢下被害人驾车逃逸的，行为人主观上就只存在过失。对于这种过失的情形，只评价为过失致人死亡的交通肇事罪是合适的。问题是，除过失外，在大多数情形下，肇事者主观上对于“逃逸致人死亡”不仅可能存在间接故意，还可能存在直接故意。对于间接故意，理论上可以认为对于行为人的非难可能性轻于直接故意。对于不作为，理论上认为不作为犯相对于作为犯而言，本来就是例外存在的情形，应对其进行限定解释。判例上也只是有限地肯定杀人罪、遗弃罪、放火罪、诈骗罪等少数几种罪名可以由不作为构成。[11]为此，德国刑法第13条还明文规定：“（1）不防止属于
刑法构成要件的结果发生的人，只有当其有依法必须保证结果不发生的义务，且当其不作为与因作为而使法定构成要件的实现相当时，才依法受处罚。（2）可依第49条第1款减轻处罚。”我国立法者考虑到在逃逸致人死亡的情形，行为人主观上既可能是过失，还可能是间接故意甚至直接故意，在客观上属于不作为，为避免理论上的纷争和司法实践的分歧，只是笼统地规定了“因逃逸致人死亡的，处七年以上有期徒刑”。所以说，肇事者的逃逸行为除评价为交通肇事罪外，还可能被评价为遗弃罪或故意杀人罪的正犯，指使逃逸者相应构成遗弃罪或者不作为的故意杀人罪的教唆犯，只是正犯的遗弃行为或者不作为的故意杀人行为已经由交通肇事罪加重情节进行了包括的
刑法评价。事实上，根据行为共同说和部分犯罪共同说，共犯人的罪名也不必相同。
