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主流范式的危机:法律经济学理论的反思与重整(下)

  法律变迁和法律改革不仅涉及制度在时间上的连续性,也涉及制度在空间上的延展性。后者在当代社会表现为全球化、开放视野下各国法律规则的竞争与融合。对后发国家来说,则表现为对先行国家或发达国家法律制度的“移植”。 如果像主流法律经济学者那样将普通法的效率看作一种先验的普适的效率,那么就可能得出一个误导性的结论,即后发国家只要全面地移植西方发达国家的普通法制度,就能达成效率结果。这显然是不现实的。法律如果缺乏民意基础,又不能与该国的政治结构和传统文化相容,则肯定缺乏生命力——好看而不中用。也就是说,在别国有效率的法律,在本国可能会缺乏效率。即使移植过来,也可能会发生变形,即所谓“橘生淮南则为桔,橘生淮北则为枳”。这表明,考察法律系统不能将其与政治结构和既存的非正式规则环境割裂开来,而应将其看作是制度结构中相互联系的整体的一部分。总之,如果我们着眼于公共政策和立法决策,就必须关注政治过程对法律效率的支撑作用,还要关注由传统非正式制度的演进所造成的“路径依赖”。
  4.“中国问题”与法律经济学的本土化。法律、制度和秩序之类的东西注定是本土化的,一国、一地的政治结构、传统文化、习俗、信仰的不同决定了制度的可移植性并不像技术那样强。对于法律这种充满了意识形态色彩和价值判断等主观因素的东西, 我们很难保持一种不偏不倚的中立态度。因此,在面对西方主流法律经济学理论时,首先遇到的问题就是西方发达国家的意识形态结构、政治结构、文化传统与中国竟是如此不同,以至于建立在西方国家法律结构基础之上的法律经济学在运用到这个实际中时显得苍白无力,甚至有些“驴唇不对马嘴”。比如,令西方人大惑不解的是,中国人发生了纠纷,不是找律师或法院(尤其在中国农村更是如此),而是先找家族里某位权威人物,或者去上访找“官员”或“焦点访谈”之类的新闻舆论监督部门;为什么长期以来“红头文件”比“黑头文件”的威力要大得多?为什么中国人在发生纠纷后情愿私了而不愿意以诉讼方式来解决?为什么中国的法律在“关系”面前竟变得如此有“弹性”?“普法运动”、“送法下乡”、“炕上开庭”这些本土化的词汇,其法律经济学含义是什么?……所有这些都是地地道道的“中国问题”,从西方经济学的教科书里无法找到答案。不过,也正是这些带着“泥土芳香”的问题对西方主流法律经济学理论构成了强有力的挑战,同时它也使得对法律经济学的研究不能停留在以理论简单地去裁减现实的层面,而只能是另辟蹊径,试图从对现实问题的经验观察中去发掘其理论含义。


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