2.施密德的挑战。施密德对主流法律经济学的新古典模式也提出了挑战。他认为,传统的绩效变量——自由、效率和经济增长(或财富最大化)等在用于规范分析时,往往会产生误导,用于经验分析时,则无法令人满意。因为,社会成本和经济增长概念具有模糊性,当我们去寻求一种共同的价值标准时,有时往往会忽略利益冲突的人们之间的相互依存性,一旦利益冲突的人们之间存在相互依存性,谈论总体利益就是作出一种对各方利益加以权衡的价值判断。这种价值判断又带有某种主观性,因此在总体上很难说一种制度选择是否有效率,因为,对富人有效率的制度安排,不一定对穷人有效率,抽象的效率并不是一个令人满意的绩效变量。所以,与其花费心思为法律寻求一个客观的效率评价标准,还不如阐明冲突结构,看一看该制度选择究竟对谁有利,是对谁而言的自由,对谁而言的效率。[7] 可见,施密德已经敏锐地觉察到了法律规则的选择并非是中性的,而是与政治过程和利益分配过程有千丝万缕的联系,其中必然涉及到公共选择过程。
3.公共选择学派的视角。法律作为一种公共物品,总是牵涉到集体选择问题。许多新古典主义学者认为普通法远离政治市场压力,实际上,这是十分有害的天真观点。塔洛克(Gordon Tullock)在其The Case Against the Common Law[8] 一书中指出,普通法很难不受政治压力的影响,法官是另类政客,他总是被政治过程选择出来,如果通过选举,选举过程就会影响法官决策。政治市场的偏见往往来源于一些特殊利益集团的院外游说,这些偏见也会影响法律的公正和效率。
4.奥地利学派的批判性洞察。奥地利学派学者对芝加哥学派法律经济学持批判态度,因为后者在经济效率模型中将法庭的信息成本理解为足够低。哈耶克认为,方法论个人主义和科学主义忽视了人的主观性,夸大了理性的作用,[9] 芝加哥学派试图为法律分析引入客观效率标准,这是不现实的。如:不管当事人是否有过失,损害的事后补偿成本都是一种公共物品,那么在财富最大化其责任安排时,如考虑其排他性,就会导致一种无效率的结果。成本和机会成本也是极具主观性的概念,其中的成本——收益计算总是为信息和有限理性所干扰,从而影响其理性选择,这就使效率结果大打折扣。
5.爱利克森(Ellickson)对法律中心主义的质疑。主流法律经济学所表现出的法律中心主义倾向被爱利克森(1991)指责为争端解决的“法律中心主义”。[10] 他通过对沙思塔(Shasta)农村社区农场主解决纠纷进行“田野调查”, 发现主流法律经济学的分析不符合农村社区农场主之间纠纷解决的现实。沙思塔(Shasta)的农民并没有通过权利和责任的法律界定和分配来获得合作秩序,而是更多地求助于非正式规范或重复博弈来解决纠纷以达成合作。爱利克森实际上已经注意到非正式规则在秩序治理中的重要性。
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