纵向地域及客户限制协议研究（下）
缪因知
【全文】
三、试论对一项纵向地域及客户限制协议之合法性的评价标准
纵向地域及客户限制协议对市场竞争的影响较为复杂，其不像横向卡特尔那样明显弊大于利，出现也是经济生活的必然，防止销售商互搭便车、促进品牌间竞争的诸多有益之处也可以说是其主要方面。然而，正如所有的限制竞争行为一样，其也不可避免地具有一定的消极因素。因此法律必须对之作出详细而周密的规定，允许出于正常追求效率和有助于消费者福利的纵向地域及客户限制协议，禁止消极性较大的纵向地域及客户限制协议。虽然理论上可以抽象地认为，如果某项纵向地域及客户限制协议的经济合理性大于限制竞争所造成的危害性时，法律就应该对之网开一面；反之亦然。但如何把握这一点，则应该对具体情况和后果做出合理分析。
较之芝加哥学派较为激进的观点，更为可取的中庸一点的态度似乎是灵活的微观经济分析的理论，即对行为本身和所处市场的各项客观具体情况予以考察。这反映到法学视野中，就是所谓合理原则的运用，美国布兰代斯（Brandies）大法官在1918年“芝加哥贸易案”的审理中提出了此原则，认为：“要决定协议或控制是否合法，我们并不能根据它是否限制竞争的简单标准。每一项有关贸易的协议或控制都具有限制效应，它们的本性正是结合与控制。合法性的真实检验是：所施加的限制是否促进调控并因而促进竞争，或它是否可能抑制甚至摧毁竞争。为了决定这个问题，法院必须同场考虑有关企业的特殊事实、在施加限制前后的状况、限制的性质及其实际或可能效果。另外，限制的历史、相信存在的危害、采纳特定步骤的理由、以及寻求获得的目的或目标，都属于相关事实。这并非因为良好意愿可能挽救一项原本违法的控制，而是因为知道意图将帮助法院去解释事实并预见结果”。[53] 这项原则指导着当代美国法对纵向地域及客户限制协议的规制。
而欧洲委员会(European Commission)实际上也是类似的态度，它们主张对纵向限制竞争协定“进行谨慎的评价，既不能说它们一概具有推动竞争的作用，也不能说它们一概是反竞争的”，重要的是评价其对市场结构和市场竞争的影响。[54]
为了尽量清晰地把握这种思路，本文将先对市场经济发达国家的立法作出介绍，然后从理论上提出了一种合法性评价标准的脉络。借鉴市场经济成熟和法制发达国家长期积累、扬弃后获得的经验，对我国的立法建设与移植显然具有较大的意义。
（一）国外现有相关法律研究
1、美国法
美国较早的制定了反垄断成文法，一般认为，对纵向地域及客户限制协议在内的各种纵向限制竞争行为的基本依据主要是《谢尔曼法》第1条、第2条，《克莱顿法》第3条。但这些条文具有高度的抽象性、概括性，如《谢尔曼法》第1条只是说“任何契约、以托拉斯形式或其他形式的联合、共谋,用来限制州际间或与外国之间的贸易或商业,是非法的。任何人签订上述契约或从事上述联合或共谋,是严重犯罪。”所以多年来的行政执法和司法实践对不同时空背景下的纵向地域及客户限制协议的合法性曾有过不同的诠释，并且最主要和最权威的还是依靠法官的自由裁量，包括对“合理原则”的理解而做出的判例。也就是说，其特色在于“事先并不具体规定行为的适法性，而是在案件审理过程中通过实际考量其行为的效果而确定”[55] ，
当然，美国也有过将反垄断法成文化的努力。如为了避免和减少法律的不稳定性，提高当事人对案件后果的可预见性，1985年美国司法部专门颁布了《纵向限制指南》（Vertical Restrains Guidelines），该指南只适用于非价格性的纵向限制如对客户和地域的限制、独家交易以及搭售。该指南认定特定的行为总是合法的，“选择性销售制度（selective distribution systems）是没有问题的，即包括对销售地区的限制，或者分配主要责任区，或者销售商向其他地区的销售商转移利润”[56] 。
该指南的观点相当激进。其认为纵向限制行为主要是有利于竞争的，可以降低销售费用、便利进入市场、改善消费者服务、保护生产商在销售商处的投资、灵活地分配企业之间的风险，提高产品质量和稳定性和降低交易成本。虽然纵向竞争行为也可能产生有害竞争的后果，但这并不常见。
不过，司法部的这些观点被国会中的大多数人认为是对芝加哥学派鼓吹的应当毫无限制的允许企业进行纵向限制竞争行为的迎合。因此虽然在指南第一节，司法部声称该指南是依据联邦最高法院适用合理原则对一些纵向限制协议所作的判决、特别是Continental T.V., Inc. v. GTE Sylvania, Inc.案（本文前面曾有介绍）而制定的，但国会和各州还是认为司法部走得过远，并猛烈批评说批评指南没有准确地反映判例；认为有些纵向限制行为永远合法是过于简单化的想法等等。
此外，美国法院对纵向限制竞争行为的判例仍然在不断发展，私人起诉和法院作出裁判时也不受此行政部门制定的指南影响，因而司法部的该指南更主要的只是意味着司法部在此问题上的宽容，绝并不意味着就整个美国法而言，完全放松了对纵向限制行为的规制。[57]
不过，鉴于实践中影响力最大的联邦最高法院的一系列判例中，最为晚近的重要判例便是前文提到的1977年Continental T.V., Inc. v. GTE Sylvania, Inc.案，其核心观点是：只要能保证品牌间竞争的增强能大于品牌内竞争的削弱，则要求各个销售商只在特定地区进行销售或其他类似做法是可以的；应当根据合理规则而不是本身违法规则来进行处理。之后的一些立法，如1980年《不同品牌软性饮料竞争法》（The Soft Drink Interbrand Competition Act）也是按照这一思路制定的，因此可以说美国法在此问题上总体来说还是比较宽容的。
2、欧共体法
欧共体法主要以成文法的形式对纵向地域及客户限制协议进行规制，其基本特色在于，首先在《欧共体条约》这样的基本法中规定违法的限制竞争行为的形态与抽象的可豁免情形，而后由部长理事会颁布的条例及部长理事会授权欧洲委员会（European Commission，即之前的欧共体委员会、现在也称为欧盟委员会，是欧洲联盟的执行机构，负责公共服务）颁布条例进行次级立法，规定具体的可适用豁免理由的行为，“肯定这些行为原则上具有合法性，其他行为则通过具体考察其效果后再作判断”[58] 。
