运用犯罪构成（模块）比较论证许霆不构成盗窃罪-法搜-中国法律信息搜索网

　　从这段论述看来，许霆案有两个酌定的从重情节，一个是逃匿，一个是案发后没有退赃。有四个从轻或者减轻情节：一是发现取款机异常后临时犯意，不是有预谋的；二是没有采取破坏式盗取钱财；三是案发具有偶然性，主观恶性不大；四是使用自己的银行卡指令方式窃取。
　　“临时犯意”只是酌定从轻情节，司法实践中临时犯意的犯罪被告人从未获得如此丰厚的待遇；“没有采取破坏方式窃取”连酌定从轻情节都不是，只是不是从重情节而已。有许多盗窃犯随手将他人的钱包偷走，或者不采取毁坏门窗的方式入室盗窃从来没有以此作为减轻处罚的依据。案发偶然性也只是酌定从轻情节。如果这些可以作为减轻四档的量刑情节，那不就是告诉以后的小偷，不要去破坏实施、在临时犯意的情况下就可以获得大幅度的判刑并且报请最高人民法院核准；如果是这样，那么以前类似的判决都是错案，是不是都要翻过来？从轻与减轻是有很大区别的，从轻是指在法定刑之内予以从轻，而减轻是在法定刑之下予以减轻，且司法实践中减轻处罚一般是只减一档。不要忘了还有两个从重情节呢！
　　真正而且唯一作为减轻处罚的“感觉依据”就只剩下“使用自己的银行卡指令窃取了”，可以看成是这一个“特殊情况”导致减轻处罚四档。无法想象盗窃罪里会包含“合法形式”的“特殊情况”，也无法想象盗窃罪里包含受害人“给”的“过错”特殊情况，理由已如前述。与其说是特殊减轻情节，不如说是特殊的犯罪构成，特殊犯罪构成与特殊情况相比哪个更合理是不言而喻的。特殊犯罪构成是不能任意创立的。“特殊情况”一般是政治、外交等情况（11）。
　　“恶意利用错误溢付”决不是ATM机出现后才会有的现象，也不可能在立法时没有预见。一个普通盗窃罪的犯罪构成里是很难含有可以减轻四档刑的特殊情况的。笔者更愿意相信“判决”是以盗窃罪定性，在量刑上跳转到侵占罪。只有跳出该犯罪构成转到其它犯罪构成里寻找合理解释。不能让“罪刑擅断”通过“特殊减轻”借尸还魂，这样的“特殊减轻”造成的社会危害甚至大于判决许霆无期徒刑的危害。
　　许霆案需要重新审视内部结构类型。
　　完稿于2008年5月11日
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【注释】作者简介：江西带湖律师事务所合伙人，专职律师。

（1）马克昌著《犯罪通论》，武汉大学出版社2000年第三版，70页。
（2）转引自马克昌著《犯罪通论》，武汉大学出版社2000年第三版，62页。
（3）（4）（9）《广东省广州市中级人民法院刑事判决书》(2008)穗中法刑二重字第2号。