3．危险源不同。盗窃罪的危险源是行为人；“恶意利用交易溢付”的危险源是受害人。（7） 一千万个“许霆”与一千万个错误的ATM机谁的危险更大？
通过以上比较，“恶意利用交易溢付”与盗窃罪的类型有着天壤之别。无论是普通公众，还是法律专家，无论是理性分析，还是直觉的感知，都不会认为“恶意利用交易溢付”与盗窃罪的类型是相同的。
“恶意利用交易溢付”本质上属于不当得利。如果说要在
刑法犯罪构成里找相似类型的话，那么“恶意利用交易溢付”与侵占罪的类型比与盗窃罪的类型更加相近。《
刑法》第
270条侵占罪第二款“将他人遗忘物或者埋藏物非法占为已有，数额较大，拒不交出的，依前款规定处罚”。遗忘物可以这样定义：不基于所有人、管理人、保管人、经手人的意思而失去的占有的动产。“恶意利用交易溢付”失去财物不是所有人、管理人、保管人的意思，但却在合法的形式下无知觉的失去了财物，与遗忘财物没有太大的区别。“恶意利用交易溢付”与该犯罪类型与远比盗窃罪的类型要近似得多，而且更加符合公众的认知态度，也符合许霆案的实际量刑（侵占罪最高五年以下有期徒刑）。
六、五年徒刑是“特殊犯罪构成”还是“特殊量刑条件”？
许霆在一审时以盗窃罪论，被判无期徒刑。重审同样是认定盗窃罪，判处许霆五年有期徒刑，罚金二万元。如果许霆构成盗窃，又是盗窃金融机构数额特别巨大，依法最低刑就是无期徒刑。是什么理由使基本相同的事实和相同的犯罪，从无期徒刑减四档（8）到有期徒刑五年呢？
《判决书》“许霆盗窃金融机构，数额特别巨大，依法本应适用‘无期徒刑或者死刑，并处没收财产’的刑罚。鉴于许霆是在发现银行自动柜员机出现异常后产生犯意，采用持卡窃取金融机构经营资金的手段，其行为与有预谋或者采取破坏手段盗窃金融机构的犯罪有所不同；从案发具有一定偶然性看，许霆犯罪的主观恶性尚不是很大”（9）。甘正培博士就减轻处罚的依据回答：“许霆盗窃金融机构，数额特别巨大。没有法定减轻处罚的情节，反而在盗窃后携款逃匿，案发后又没有退赃。重审判决之所以对许霆在法定刑以下量刑，主要基于以下几点考虑：第一，许霆的盗窃犯意和取款行为是在自动柜员机出现异常的情况下发生的，与有预谋、有准备的盗窃犯罪相比，主观恶性相对较小。第二，许霆是利用自动柜员机出现异常，使用本人银行卡指令超出余额取款的方法窃取款项，与采取破坏性手段盗取钱财相比，犯罪情节相对较情。根据本案具体的犯罪事实、犯罪情节和对于社会的危害程度，如果依据法定量刑幅度就低判处其无期徒刑仍不符合罪责刑相适应原则。考虑到许霆案的特殊情况，依照我国《
刑法》第
六十三条第二款关于犯罪分子虽然不具有
刑法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚的规定，对其在法定刑以下量刑，判处有期徒刑五年。”（10）
