许霆主观上认为“银行不知道”，是一种秘密窃取的状态？还是一种有钱捡而“不知道”？或者是对方错误额外支付而“不知道”？就是法律专家都疏于分辨，更不用说许霆难以表达清楚。许霆只能是直观地、概括性表达“银行不知道”。这里的承认银行不知道是描述银行的感知状态，而不是承认自己采取秘密手段。但有理由认为是利用对方错误支付和捡钱的状态更加符合许霆的主观状态，因为此时已经无需增加秘密行为，只要不断地与对方交易，对方就会错误的不断支付。绕个弯去增加“秘密手段”会增加“心智成本”，不符合心智成本规律。
　　许霆从主观上已经无须增加采取秘密手段，客观上当然也就无须采取秘密手段，实际上也是公开的手段。许霆秘密窃取无论是主观上还是客观上，都找不到依据，更不用说主客观相统一的要求了。
　　五、许霆行为内部结构构成与盗窃罪的内部结构构成比较
　　通过前面的分析，可以暂且将许霆行为命名为“恶意利用交易溢付”行为，将其与盗窃罪的犯罪构成进行比较，看两者内部结构上有多大的区别，以判断定许霆行为是否与盗窃罪的内部结构特征吻合。许霆案的争议不在主体与客体上，争议集中在主观方面和客观方面，而且是许霆案的主要特征上，故只比较主观方面和客观方面。
　　一、主观方面的不同：
　　盗窃罪的主观方面当然是只有一个，即以非法占有为目的，主观状态主动追求。
　　“恶意利用交易溢付”主观方面除了有非法占有为目的之外，他还有这样一种状态，如果不错误溢付，行为就不获取。没有主动去非法占有的故意；如果对方会错，那么就有占有的主观故意，且后一种主观故意更加具有本质特征，非法占有为目的是建立在对方溢付的基础上的，主观状态被动、随机。
　　二、客观方面的不同：
　　1．行为特征不同。盗窃罪是秘密窃取公私财物，“恶意利用交易溢付”行为是公开获取公私财物；秘密窃取是行为人单方面行为，不依赖受害人给付；“恶意利用交易溢付”是双方行为，完全依赖于受害人的主动给付；秘密窃取不以受害人知道为要件；“恶意利用交易溢付”以受害人是一定不知道为要件（如果明知而溢付是赠予）。秘密窃取没有任何合法形式，“恶意利用交易溢付”是使用合法形式。
　　2．危害结果不同。盗窃罪是积极追求危害结果，主动采取秘密手段窃取公私财物，社会危害性较大。“恶意利用交易溢付”行为是被动获取结果，只要对方不额外错给，行为人也不主动追求，社会危害性不大。

第 [1] [2] [3] [4] [5] [6] [7] 页 共[8]页