产权这一问题的意义并不局限于
物权法领域。对于民法总论的理论来说,对于这样一个核心概念的定义模糊意味着中国民法学界对民法学所应首先关注的核心问题的摇摆不定。民法究竟是保护权利还是保护利益?民法的意义到底是作为反抗国家暴力的工具还是协调私人生活的准则?在公平和效率之间,作为私法的民法该如何取舍?我国的民法中究竟更需要形式主义的伦理正当性还是实质主义的伦理正当性?这些问题都有待解决。概念上的不清晰,实际反映的是基本问题的尚未解决。从这层意义上来说,仅仅辨明中国民法应当采用的“产权”概念是什么远远不够。只要这些核心问题一日没有回答,民法领域中的法律实践就一直会面临困难。
尚在发展的民法体系中,中国可以借鉴普通法系中关于产权的定义和实践。这涉及到法律移植中的一系列问题。首先是,中国尚不成熟的社会经济环境是否适合于普通法中产权概念的移植。对于法律移植,采取谨慎小心的态度是必要的,但是中国民法中需要移植的更多的是核心概念和价值判断而非成套的法律系统。中国可以尝试在现有的一些列法律制度的基础之上逐步实现产权概念的建立和使用。其次,普通法中的产权概念形成时依赖判例法体系。中国作为一个成文法国家如何予以借鉴?中国在这一概念的形成过程中可以采取立法加判例的模式。通过立法确立原则,通过一些由最高法院承认的精品判例来实施细则。中国的成文法传统并不如德法这样的经典大陆法系国家稳固,可变通性是中国法治逐渐发展过程中的优势,因此中国民法的发展应当利用好这一优势。
对待任何已存的理论,中国民法学者都应当有“常无”的心态。法律移植要求学者研究每一种理论的核心价值其产生和适用的特殊的背景。法律移植是一项危险而精妙的艺术,它的成功需要在刀尖上起舞。然而纵观今日很多民法书籍,特别是民法教科书,或堆积各种理论,却不加以比较,只强调差别而忽视各流派之间的共同之处;或仅仅陈述现有的正统理论而不及其他,视野过窄。但凡这两种书籍,必然无法解决基本的法学理论问题和法律实践问题。
在产权的问题上,大陆法系需要做出相应的调整,以使体系内的概念理论符合社会发展的需要;在理论研究的问题上,中国的民法学界亟需改变重引进轻理解的状况,尽快建立一套逻辑完善,结构清晰的民法体系。中国的民法研究应当尽快摆脱规则至上,口号至上的低级阶段。有学者乐观预测,“随着大规模立法工作(就民法而言,同时又是法律规则移植工作)的结束,未来中国民法学的知识形态将……不再以‘移植’和‘继受’的心态去‘学习’西方法律文化,而更多的是试图在更高的层次上去研究西方法律文化,并且在平等对话的层次上,对其进行批评性的分析,为创造中国的法学知识形态提供学术支持”。[12]虽然我们希望这个趋势能够成为现实,但是就目前情况看,中国的学者连移植的工作都没有完成。西方法律语境中诸如“私人自治至上”或者“绝对私权”等规则在其本身的法律实践中已经凸显出了各种各样的问题[13],而不少学者在引进的时候仍全盘接受。中国民法学界的移植水平上的批判还没有完成,此刻奢谈创新层面上的批判未免为时过早。这是对“产权”这一概念内涵的研究所带给我的启示。