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由“产权”说起——从一个概念看中国民法中的法律移植

  大陆法系与普通法系的这一概念之差别,也是今天关于“产权”概念的核心争论焦点。现代经济学理论的发展使得普通法系中的财产制度更受到青睐。大陆法系所采取的这种基于自然法概念的财产制度被一些学者斥为“影响经济学家对法学作出贡献的‘自然法误解’(natural law misconception)”。[6]大陆法系绝对化的产权理论已难以解释和界定社会运行中的现象。在外部性理论和新制度经济学兴起后,这一概念界定甚至在理论上也显得岌岌可危。外部性的提出是经济学和法学理论中一个里程碑式的创造,它更使法律经济学迅速兴起并壮大。外部性理论恰好地解释了普通法中的财产制度是如何高效地运转的。不同于大陆法系,普通法中从未出现过显著的产权和债权的分立。其代表性法律即为妨害法(law of nuisance)——它高效地实现了外部性的内部化,从而避免了对产权的滥用。[7]普通法来自于判例归纳的对有关产权的定义很好的符合了社会运行的需要。经济学的研究认为,允许通过救急补偿而对私人财产的损害——只要这种损害可以被认定是有效率的——是一种正确的选择。[8]而普通法的体系性特色则为了实践这一理论提供了可能,相比之下大陆法系的理论体系几乎没有给这种经济学带来的革新留下任何的空间。科斯定理告诉我们,在交易成本为零的情境下,权利的初始分配无关紧要。然而如果在交易成本为正的情况下,权利的初始分配就显得十分重要,并且交易成本越低,制度的效率就会越高。科斯定理叹为观止的理论建构很清晰地说明了摆脱自然法误解,重新定义产权的重要性。从根本上说,法律是保护的是利益而非权利。如果产权不明晰,一方面促使的权利分配将会带来不公正,另一方面制度的运转又会由于模糊的产权而增大,使得制度构建出的社会处于一种既没有公平也没有效率的情况下,这无疑也与大陆法法系推崇绝对所有权的宗旨相背离。
  产权概念的革新被一些反实用主义者所批评。然而,产权理论的发展,既不是法律经济学出现的结果,也不是实用主义在法学泛滥的特征,从某种程度上说,产权概念的这种革新恰恰是反实用主义的。那些认为产权概念只属于普通法系,仅适用于美国的理论无疑是狭隘性的实用主义的体现,而正是这种思想造成了新的产权概念推广的困难。这便是马太教授认为的影响法学家贡献的“地方狭隘主义的误解”(parochial misconception)[9]。即便不存在普通法的产权概念,大陆法系的产权概念所面临的困境也是显而易见的。比如对“企业产权”理解,在大陆法系的概念体系中就显得尤为困难。现代企业理论认为,企业是由一系列产权契约组合而成,企业的契约具有不完备性,因此导致了企业中没有被合同定义的剩余权利地出现。剩余权利的解决必须要在产权中予以解决,然而这样往往给大陆法系语境下的法律工作者带来困惑。剩余权利带来的企业产权所依赖的“物”是很难以界定的,这样一来大陆法系对产权的概念根本无法解释这样一种产权。[10]如果要定义企业产权,则必须承认在特定契约条件下形成的权利束(a bunch of rights)产权——即打破一物一权原则。这就要求产权具备如下特征:可交易性,充分的排他性以及客体的广泛性。[11]这似乎十分贴近普通法中关于产权的定义,很好地说明了迫切的产权概念变革需求并不仅仅只限于普通法的语境下。产权概念的新内涵不仅适用于普通法,也适用于大陆法,这是社会发展的必然要求。如果各类产权不能定义的话,制度的运转将会多出很多不必要的阻碍,从而影响法律自身的完善和社会的整体发展。


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