由“产权”说起——从一个概念看中国民法中的法律移植
陈然
【摘要】本文从“产权”入手,以比较法和经济分析法学的角度分析了中国民法中所移植的传统大陆法系民法中“产权概念”的定义不足与普通法关于“产权”定义的优点,试图指出目前民法法律移植中的一些问题,以及中国民法学者在法律移植过程中所应当采取的态度和方法。
【关键词】产权;法律移植;比较法;民法
【全文】
在中国目前的语境下,私人权利意识逐渐增强,体现在民法研究领域,便是对私权的极力推崇。民法书种种,每本都论及民法作为私法对私人权利的尊重,甚至更将此视为抵御公权力扩张的有力武器。必须承认,民法作为私法确有如此的功用,然而在法律移植的过程中,民法并不应当被理想地简单化为“为权利而斗争”的口号,否则对中国民法研究的深入与继续发展并无利处,甚至会因为对基本概念的辨析不清而阻碍民法理论的发展。本文就试图以“产权”这一概念作为切入点,尝试探讨中国民法中的面临的法律移植问题。
Property rights,在中文语境下一般翻译为“产权”[1],是现代民法体系中的一个有关财产概念的核心体系。大陆法系和英美法系关于这一概念的不同理解,凸显了两套不同的民法体系的差别。在大陆法系中,产权的概念往往被粗略地定义为财产权或者财产所有权。众所周知,财产所有权在大陆法系的民法体系中被推为一种绝对权,即是强调民事主体对其拥有的绝对的不可侵犯的权利,其余个体则负有消极的注意义务。以法国《拿破仑法典》第五百四十四条为代表。[2]中国《
民法通则》第
七十一条规定,“财产所有权是指所有人依法对自己的财产享有占有、使用、收益和处分的权利”,亦被视为是一种对绝对权的承认,中国的学界也较为认同。[3]
大陆法系中的这一理论概念,源自于罗马法。在奴隶制形态的私有制充分发展的情况下,罗马法中出现了以所有者的绝对支配权为核心的所有权(dominium)这一法学概念。随着交换的日渐频繁,罗马法中进一步创造了“以所有权权责分离和抽象所有权(proprietas)为核心的物权制度”。[4]这一制度中最重要,也是影响今天对“产权”概念认定的关键点是一物一权原则。而于此相比较,普通法则由于其特殊条件而确立了有特色的财产制度。这一制度包括了没有抽象支配的概念,没有形成一物一权的规则而产生了不动产上的多重所有关系以所有权的质的分割。[5]