第二个阶段是在1996年修改
刑事诉讼法至今。1996年修改后的
刑事诉讼法规定,法院可以作出“证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决”。然而,在司法层面,这一规定并未得到严格的贯彻。在我国当前的司法实践中,对于证据比较充分、犯罪后果严重、社会影响较大的刑事案件,法庭往往面临着来自多方面的压力。一方面,在法院内部有院长、庭长的指示,审判委员会的讨论;另一方面,在法院之外有地方党政部门的干预,新闻媒体的炒作以及民众的舆论。在此情况下,即使证据方面尚存疑点,法庭也往往难以作出无罪判决。此类案件的处理结果常常是认定有罪,但考虑到证据方面的原因而从宽量刑。典型的例子就是实践中常见的“留有余地的死缓判决”、“留有余地的无期徒刑判决”。这种“疑罪从轻”的做法,缺乏法律依据,但至今仍然普遍存在。
不论是“疑罪从挂”,还是“疑罪从轻”,都使得被告人很难以刑事证明标准作为对抗控诉、谋求无罪判决的手段,这与“疑罪从无”的要求相去甚远。诸如此类的现象使得刑事证明标准的判断功能大打折扣,其人权保障功能也就难以充分发挥。
(二)以平衡功能为视角的考察
“平衡”意味着在控辩双方之间进行恰当的协调,这就要求在立法层面,对刑事证明标准进行合理的高低设置;在司法层面,对刑事证明标准的适用由中立的第三方承担。以此审视我国刑事证明标准,可以看出其平衡功能发挥欠佳。
首先,我国刑事证明标准立法不科学、不合理,导致了平衡功能的缺失。以排除非法言词证据的证明标准为例,我国法律对此没有明确,有关解释规定:“凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述,不能作为定案的根据。”该规定要求对非法取证行为的存在证明到“查证属实”的程度,相当于有罪判决的标准,这是不合理的。因为在刑事诉讼中,被追诉人的不利处境决定了其对于刑讯逼供等行为的证明存在诸多困难,能够提供证据线索或某些证据已属不易,要求其证明到“查证属实”的程度,实在是强人所难。实践中,被告人藉此排除控方证据的实例十分罕见,就足以说明问题。
其次,我国审前阶段证明标准的适用缺乏中立的裁判机制。刑事证明标准要想发挥平衡功能,中立的裁判者是不可或缺的。而我国在拘捕方面,既没有令状制度,也没有法院介入进行司法审查和救济的机制;在起诉制度上,既没有类似法国的重罪案件在起诉前经过预审法庭审查的程序,也没有类似美国的重罪由大陪审团审查起诉的规定。我国实践中,对于逮捕、提起公诉的证明标准几乎完全由侦、控机关自行掌握。其结果是,本属“强制性规范”的刑事证明标准异化为“指导性规范”或“任意性规范”,刑事证明标准的平衡功能自然难以实现。
(三)以量化功能为视角的考察
“量化”意味着使刑事证明标准成为衡量证明责任履行程度的具体尺度,因而必须是明确、便于操作的。以量化功能为视角来审查我国的刑事证明标准,我们会发现其量化功能发挥得不够充分。
1.证明标准体系尚不完整
首先,一些经常采用的侦查措施和强制措施尚无证明标准的规定。如搜查和扣押行为直接涉及到公民的隐私权,稍有不慎可能就会侵害公民的基本权利,因而很多国家明确规定了搜查、扣押的证明标准。如美国法律规定,警察采取搜查、扣押措施要有“合理根据”(Probable Cause),否则法官不予签发令状。而我国尚未作出类似的规定。再如技术性侦查手段已为我国司法实践广泛采用,但缺乏立法规制。
其次,缺乏关于被告人证明责任和证明标准的规定。被告人在例外情况下也要承担证明责任,这一点在理论上已经没有太大争议。西方各国对于精神异常、不在犯罪现场、正当防卫等积极抗辩事实一般规定由辩方承担证明责任,但考虑到举证能力的因素,一般确立较低的证明标准。西方学者认为,“为被告人施加排除合理怀疑的证明义务从
宪法角度讲是有瑕疵的(constitutional flawed)”。[14]在我国实务中,辩方可以提出以上抗辩,但是由于立法没有专门规定相关证明标准,若套用有罪判决的证明标准,则被告人的上述抗辩很难被法庭采信,显然对被告人极为不利。