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（二）预约
1．预约的内容与效力
预约（Vorvertrag）是大陆法上的概念，简言之，是“约定订立合同的合同”：当事人在预约中约定未来合同的主要或全部内容，并约定在未来特定时间订立本约（Hauptvertrag）。 [50]预约是意向书的一种 [51]，但与仅有诚信协商条款的意向书不同，预约在构成上包含未来合同的主要条款，当事人有达成协议（本约）的义务，而在后者，当事人仅有依诚信要求进行协商的义务。在预约中，程序性内容是确定的（当事人应订立本约），值得研究的法律问题主要预约中实体性约定与本约的关系，这也是本文将预约放在意向书实体性条款的效力部分讨论的主要原因。
我国学界通说认为预约也是合同，依据此合同，如果预约的一方当事人不履行其订立本约的义务，另一方当事人有权请求法院强制其履行义务及承担违约责任。 [52]
我国司法实践承认预约效力。例如，在一个案例中，原告与被告双方在租赁合同意向书中明确约定了租赁合同的具体内容，并约定在意向书签订后一方支付预付款，并于月底正式签订合同。法院承认了该条款的效力，认为除非有特别原因，当事人应遵循预约的规定签订本约。 [53]
德国法也持同样的立场。 [54]在2006年德国最高法院判决的一个案件中，原告是一处房屋的所有人。1998年，其与被告签订了租赁合同，租期10年，合同同时约定，自2000年12月1日起，承租人有权行使一项选择权——出价700万马克购买有关房屋。2000年12月8日，被告写信给原告声明行使选择权。后被告反悔，拒绝订立正式的房屋买卖合同。原告起诉要求被告履行其缔约义务。德国联邦最高法院（BGH）支持了原告的主张，认为租赁合同中的相关约定构成了“附延缓条件的预约” [55]，被告写信同意行使选择权使条件成立，因此预约对当事人有约束力。该预约的内容包含了标的物（房屋）、价款和当事人，内容基本确定，因此，被告有义务据此与原告协商其他未定事宜，订立合同。 [56]
2．预约的执行
通常预约仅部分提及主合同内容，因此在承认了预约的效力后，接下来需要解决的是如何执行的问题。我国法院当前的做法是法院替当事人作出意思表示，直接将预约转换为本约。在一个案例中，双方在意向书中约定了租赁合同的全部条款，同时约定一方支付预付款等事项。双方还约定，“正式协议等原告在当地有关部门申请，申办好工商营业执照再签订，协议条款按照上海武警部队租房条款签订”。后来原告如期办理了营业执照，在要求被告签订合同时，被告拒绝。法院认为“此处双方在意向书中的约定已涉及实质租赁关系的权利义务”，因此认定原被告已形成租赁关系。 [57]从私法自治的基本要求以及法院的功能来看，这种由法院替代当事人为意思表示（签订本约）的做法，是非常值得推敲的。
相比而言，德国法与英美法执行预约的做法在法理上更细致圆通。不过在具体方式上英美法和德国法仍有一些差异。该差异反映了德国法与英美法在“实际履行”问题上的分歧。英美法对实际履行持非常谨慎的态度。 [58]一般认为，债务人拒绝履行时，法院强制当事人履行是过分地干涉了（债务人的）自由。 [59]按照阿蒂亚教授的总结，“合同责任的基础始终来源于法律的规定，而不是当事人的意志”。 [60]“合同不过是最终责任承担的证据而不是应当实际履行的依据”。 [61]具体到预约执行的问题上，如果一方当事人拒绝按预约的约定履行协商与订立本约的义务，法院无权强制，最多只能通过损害赔偿救济他方当事人。 [62]
相比而言，“实际履行”在德国法上是毫无争议的。 [63]2006年，德国联邦最高法院（BGH）在前述案件中再次明确了“实际履行”预约即“强制缔（本）约”（Kontrahierungszwang）的规则。 [64]按照该规则，若当事人无法通过自愿的协商达成一致，则应通过诉讼的方式进行。具体的程序是：原告先向法院和对方当事人提交其根据预约中的约定以及基于一般的合同解释的规则所建议的本约的内容，如果被告对此同意，则主约成立；如果被告表示沉默，也视为同意，法院可以强制宣告合同成立；如果被告对原告的提议有不同意见，则应明示提出，并说明自己的关于本约内容的建议。针对被告的建议，原告可以再提异议。 [65]最终，由法院根据“预约中约定的内容”、“对预约的妥当解释”以及“诚实信用原则对履行预约的要求”确定本约的内容。 [66]
对BGH的前述判决，也有学者提异议。如弗莱塔格教授2007年在权威期刊《民法实务档案》上发表论文认为，在决定如何对违反预约提供救济时，必须先透彻理解预约的功能。无论内容多详尽，预约本身都仍反映着当事人暂不想订立本约的意思。从这个意义上说，强制缔约违反了意思自治的原则，失之过严。作为替代，损害赔偿足以保护非违约方的利益。 [67]笔者认为，这项主张过于极端。在双方当事人明确表达了订立本约的意思并约定了本约的基本内容时，已经很难断言当事人有绝对的、暂不想订立本约的意思。恰当的做法应当是根据个案的情况选择合适的执行预约的形式。本案中双方在预约中对未来买卖合同的价格、标的都作了明确的约定，按一般的交易常识，对其他未定事项，当事人不可能再有根本性的差异，如果允许某一方当事人横生枝节，拒绝订立本约，显然有失公平。
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