（1）为什么法律制度会不断向前演进？ [106]按照萨维尼的解释，其根源在于法律制度产生的原因。对这个原因的说明，萨维尼没有采纳自然法的解释，而是认为，实在法的产生和存在，在本质上源于国民精神——“活的、不断对法律发生影响的国民精神”（lebende und wirkende Volksgeist）。国民精神并不是经验的现象（empirisches Phänomen），并不是偶然存在的多方意志之总和，而是无形的整体力量。 [107]个人所体现出来的精神，不过是国民精神在个体身上的特殊作用而已。 [108]萨维尼的主张和康德的批判自然法学（kritische Naturrechtslehre）类似，不诉诸上帝的意志，也不从事物的本性或人类需求的满足等角度来论证自然法，承继了康德对自然法学派的批判。 [109]
（2）萨维尼关于私法的定义明显抹除了国家的痕迹。他认为，相对于公法是国民的“组织性”规则的外在表现，私法是全部以个人权利为基础的法律关系的总和。 [110]当然，他同时也强调，国家，尤其是国家中的司法机构，使私法获得了生命和真实性（Leben und Wirklichkeit），从这个意义上说，通过民事诉讼程序对私人权利所受侵犯提供保护，是国家的“首要的和不能回避”的职能。 [111]也就是说，国家是负责将“国民精神”具体化的媒介。这项观点和康德关于国家职能、个人自由的观点是相同的。 [112]
（3）萨维尼关于私法客体的理论也在很大程度上借鉴了康德的思想。萨维尼的私法客体理论也是开始于原初权利（Urrecht） [113]，即人对于其自身的权利。对于该类权利，主要由
刑法等规范加以调整，民法上的规则仅限于名誉、欺诈、暴力伤害等，其他方面，实在法的作用是不多的，因为这些（与生俱来的）权利并不需要实在法的特别承认。实在法应当专注于对“不自由的自然”（unfreie Natur）和“外在的人”（fremde Personen）的调整。康德在《法的形而上学原理》中也把私法理解为调整“外在自由”，尤其是“所获得的权利”（erworbene Rechte）的规则，因为只有这类权利需要法律的承认。进一步地，正如很多当代的德国学者指出，康德关于权利分类的研究 [114]，对萨维尼乃至德国民法典关于物权和债权的基础性分类有直接的影响。 [115]
可以说，追根溯源之后会发现，德国民法学以及私法史上具有重要地位的《德国民法典》不仅讲求逻辑严整和体系统一，更有着深厚的、追问到“尽头”的以公平、自由为核心内容的哲学基础。很大程度上说，这一坚实的基础也是在当前德国法学研究中极端强调法教义学的分析，而“法和××学”的研究相对“落后”原因。 [116]当然，这并不妨碍德国法学界从社会需要与价值判断的角度考虑问题，实际上，从100多年前的利益法学开始，他们就在做这些事情。下面将以实例表明。
（三）应用：以实际履行为例
债权人可否仅仅因为合同约定的存在而要求债务人实际履行，并在债务人拒绝时请求法院强制债务人履行？以下的应用分析表明，不同的价值选择会让法律制度采取完全不同的路径。
1．信赖利益理论与功利主义哲学
富勒与帕迪尤的信赖利益理论为当代英美法合同实际履行制度奠定了理论基础。 [117]这两位作者的核心贡献在于改变了“有合同即应遵守”和“违约即导致损害赔偿”的观念，强调“信赖”才是合同（而不仅仅是违约损害赔偿）的基础。 [118]也正是出于这个原因，这篇论文被称为是现代合同法制度的转折。 [119]这一理论准确地反映了英美法对实际履行的谨慎态度。作为一般的观念，它认为在债务人拒绝履行时，法院强制当事人履行是过分地干涉了（债务人的）自由。 [120]按照阿蒂亚的总结，合同责任的基础始终来源于法律的规定，而不是当事人的意志（合同）。 [121]合同不过是最终责任承担的证据而不是应当实际履行的依据。 [122]也就是说，原则上，只要当事人拒绝履行合同，法院无权强制其履行。这是符合功利主义的哲学观念的——合同的核心意义在于保护信赖，使异时异地的交易成为可能 [123]，从而促进社会福利的增长。 [124]对合同的保护，就是贯彻一种有效率的资源利用方式，如果当事人仅仅是达成了协议，并未发生对彼此的信赖，在一方违约时，并不会给对方造成任何实际的损失，因此另一方无权请求任何救济。
2．效率违约
法和经济分析的研究将英美法上传统的关于实际履行的观念再向前推进一步，提出了“效率违约”的观念：法院拒绝支持实际履行的请求而仅对债务人违约给以损害赔偿的补救，将有助于实现社会财富的最大化。主要有两个方面的体现：（1）第三人给出更高的价格。例如，甲将其房屋出卖给乙，作价100万，在履行前，丙向甲提出120万的价格，此时，只要乙的损失小于20万（假设为10万），支持甲向丙履行，合同就是有效率的（在赔偿乙10万损失后，甲仍可获利10万）。 [125]（2）生产成本的升高。以买卖合同为例，假设买方订购一项产品，价格是90万，卖方要组织生产，在生产的过程中，市场的变化可能导致卖方成本的增高（假设原来为50万，现上升到120万），假如买方的期待价值不变（100万），则在卖方的生产成本过高时允许其中断合同的履行，赔偿买方的期待价值损失（100万－90万＝10万），将是有效率的，因为如果实际履行合同，卖方将遭受120万－90万＝30万的损失。假如买方的期待价值也随着卖方的生产成本而增加（从原来的100万上升到150万），允许卖方在生产成本升高（从50万上升到200万）时中断履行，只要卖方的成本升高总额（150万）大于买方期待价值升高的总额（60万），允许卖方中断合同也是有效率的。而且，允许卖方在成本过高时免除履行义务，本质上等于降低了卖方的生产成本，从而可以促使卖方降低价格，最终买方也会从中获益。 [126]
粗略看来，这两项论证都很有道理。实则不然。在第三人开出更高价格的场合，虽然让债务人赔偿原合同债权人的损失即可，但问题是实践中债权人的损失数额（或期待价值）是非常难以准确估量的；而且，这种赔偿通常都要通过司法程序确定，这个过程本身也需要相当大的成本；最后，允许原合同债权人取得标的物，然后再将标的物转卖给第三人，实际上也丝毫不会损害法和经济学强调的福利最大化的目标。 [127]在前述生产成本升高的情形，除了要面对前述的问题外，还有道德风险的问题：买受人可能会夸大其期待价值，而出卖人可能会夸大其成本增长的幅度，这都是确定损害赔偿数额的障碍。 [128]总而言之，即使是按照将功利主义哲学发挥到极致的法和经济分析理论，“合同应绝对遵守”也未必是可以轻易推翻的命题。
3．先验伦理
对当今德国法而言，信赖利益的考虑以及效率违约的观念是陌生的。 [129]在实际履行的问题上，德国法延续康德的先验伦理观念：权利的本质是观念上对标的的占有，合同一经签订，可以认为债权人不但在观念上占有了债务人履行的行为，甚至也在观念上占有了债务人应当交付的标的物（在标的物特定的情形）。
“我不能把另一人的意志行为所做的工作称为‘我的’，除非我只能说：‘我占有了别人的意志，以便决定他去做某种特殊行动，虽然做这个行动的时间尚未到来。’在后一种情况下，这个许诺属于那些确实被占有的物的性质，这样的许诺（作为一种积极的责任），我可以把它看作是我的。这种情况的好处在于，我不仅仅已经占有了那个许诺的物，（如同前一种情况），而且，即使在事实上我未占有它，它也是我的。” [130]
基于这项价值判断，德国法强调合同本身就是当事人应受约束的原因，一经签订，债务人即应履行，必要时，债权人可以请求强制履行。 [131]按照康德的国家观念，国家的义务是按照权利本来的内容保护其实现，任何削减都需要额外的合理性论证。当然，德国法也并未走极端，民法上的实际履行制度同时还受到程序法关于强制执行的限制和民法上履行不能制度的限制。 [132]
4．小结
关于实际履行，以及，更抽象的“合同为何应遵守”这类命题，主张“合同本身不是当事人应受约束的原因”的代表人物阿蒂亚教授的观点后来也有所松动。在名著“An Introduction to Law of Contract”一书中，他提出：
“先验伦理与功利主义——法和经济分析的观念都能够令人信服地论证合同为何应遵守这个基本命题，也是
合同法诸多具体理论的基础。因此，这样认为是有道理的：对
合同法最好的论证是将二者相结合起来。合同可以从两个方面——经济的和伦理的——分别加以论证，应当被认为是一项基本结论。” [133]
笔者赞同这项观点。百多年来，在对民法背后的价值选择有重大影响的哲学流派中，最强盛的两支，应属先验伦理主义与功利主义。前者在德国民法的发达中，后者在英美法上的实用主义以及近年来法和经济分析的兴旺中有显著的影响。本文的分析表明，二者均堪当价值选择的基准。
法律上的规范或制度设计，用多种理论加以解释更为合适。绝对的理论可以吸引眼球但不能被用来治理世界。一次次在先验的自由、公平与经验的功利、福利之间取舍不定之后，我们不得不承认，法律规则背后的价值是多元的，任何统一化的理论都存在缺陷，难以单独胜任，因此，同时运用多种价值判断来解释某一项制度更合适。从这个意义上说，这样的主张是有道理的：每一个法律上的论断，都应当有两种以上理由支持为好——公平以及其对社会福利的影响或作用。 [134]
三、结论
（1）任何法律规则背后都需要有妥当的价值判断，追问到终点，所有的价值判断问题都需要在哲学思辨中寻找答案。但就像无法证明或证伪上帝存在这样的命题一样，终极的命题并没有统一的答案，因此在价值判断上，应采取综合判断的方法，运用不同价值体系对同一命题进行考察。
（2）哲学思辨和社会科学考量本身不能代替法律规则。只有通过细致、体系化的法律规则，才能将抽象的价值判断转化为具有可操作性的技术性规则，使裁判便捷和统一。只有强调价值判断与法律规则的二元区分，规则才成其为规则，才能具有约束力，为此，法教义学必不可少。
Abstract
