国家公权力的合法性在于对人权的保障功能，保障人权也是公权力自我保存的唯一途径，正如1948年联合国《世界人权宣言》在序言中指出的那样：“鉴于为使人类不致迫不得已铤而走险对暴政和压迫进行反叛，有必要使人权受法治的保护”。不仅如此，为了保持法治秩序能够不断自我矫正和自我完善，还必须承认人民对于公权力怠于保护人权或侵害人权的情形保持一定程度的“抵抗权”：
宪法承认言论、出版、集会、结社、游行和示威等权利和自由，国民可以通过行使这些
宪法所保护的民主政治权利来预防国家权力的滥用。除了实证化的“抵抗权”，在没有反对或批评自由的场合，为获取这种自由而采取非合法性抗争行为，仍然具有一定的合理性。美国的司法经验也许值得重视，作为温和抵抗的经典案例的马丁•路德•金领导的黑人民权运动，在福塔斯法官看来此类活动实际上是在行使
宪法赋予的批评自由、说服自由、抗议自由、提出不同意见自由、组织自由以及和平集会自由，只要这些自由的行使不涉及违反旨在保护其他人和平地追求其幸福的法律的行动，不涉及导致对他人构成明显和即时的暴力或侵害危险的行动，就应该得到保护和鼓励。 [12]
即使在宪政秩序中也无法杜绝公权力对私权利的个别“压迫”现象，抵抗权有没有存在空间呢？这实际上说明了民主原则与法治原则之间的张力关系。马克思主义法学认为“法是统治阶级意志的体现”，如果我们将眼光从“统治阶级”移开，聚焦于“意志的体现”，那么，这种张力也许可以得到解决。法是“意志”的体现过程，但它不是卢梭意义上“公意”和终极真理，因为人民生活其中的物质基础是变动的，议会立法的多数主义规则只是在最大程度上避免了错误，而不可能杜绝错误，宪政法治的本质是试错的制度化：法是在各种不同观点及利益之间的交锋与辩论中不断获得产生、变更与发展，它是一种理性对话，是一种心平气和的说理过程，而不是通过暴力、压制、漫骂或以其它方式相互攻击来完成的。
自20世纪80年代开始，民主政治理论发生了审议转向（deliberative turn），所谓“程序民主”、“审议民主”、“新宪政论”等等，无非是对该趋势的描述[④]。传统民主的“公意”，或是狭隘的透过投票来拥护或主张某种意见，或是只能透过体制外进行抗议。 [13]而审议民主意谓着扩大公民审议的机会，使公民的各种不同声音都能进入政治场域之内，对公共事务能够表达意见；选举并不是一个简单的投票过程，一张有意义的选票是一项包含着众多理由与信息的政治决定，而这项决定的作出必然预设了在民间进行的广泛交流、说服与争论；它不是单纯的对已经确定的立场加以认可或批准的程序，而是一种对利益及价值选择开放的探索过程，因而存在一种转变利益的可能性，而非假定任何利益都是已经确定的；在这个意义上对公民的守法要求也就不能太绝对化，多数派尽管拥有制定规则的宪政权利但却并不一定代表真理和正义，作为选民的个人所提出来的异议应该得到充分的尊重。抵抗权观念和民主新理论的结合有效消弭了民主与法治之间的紧张关系。
