二、 分析实证维度：抵抗权难于成为人权的法定形态
抵抗权的具体内容并不明确，非暴力和暴力反抗甚至革命权都可以归结到这一理论[①]。革命和叛乱在现代宪政秩序中不再具有正当性，而只有消极抵抗或者温和抵抗（Civil Disobedience）[②]的正当性没有被完全否认。消极抵抗者的目的并不是为了颠覆政府或采用暴力迫使政府答应某一群体的自治，而是在现有法秩序内寻求改进 [5]。因而，对于抵抗权的实证分析主要是对消极抵抗权的分析。
抵抗权如果作为法律权利就必须立足于特定的法律制度，因为没有法律保障的权利很难说是一种实际的权利。人们的直觉告诉我们，温和抵抗行为具有相当程度的正当性，一个具有道德至善的宪政秩序可以给其保留合法空间。法国有学者认为，在《人权宣言》公布以后，抵抗权的存在已经同其它基本人权一样，获得法国及全体民众的接受，所以抵抗权亦为人权之一，不必非形诸明文不可。 [6]但是，不得不指出抵抗权作为一种权利没有任何具体的法律加以规范保障。有学者指出，德国基本法在抵抗权理论很不成熟的情况下匆忙制定抵抗权条款，是一种政治妥协的结果，主要目的是确认国家的紧急权。由于工会担心政府将滥用紧急权干涉罢工权，工会和黑森邦主张增加有关政治性罢工权的条款，联邦为了抵消这种要求而在修正案中增加了抵抗权的规定。德国基本法中的抵抗权条款没有得到立法的具体化，而且联邦
宪法法院也予以限制，在“共产党禁止案”判决中指出：对于合法政权，除非不法情况极为公然明显而且法律救济手段少有希望时，才承认抵抗权的存在 [7]。同时，德国联邦
宪法法院不承认公益诉讼的存在，人民并不能因为与自己无直接利害关系的国家宪政利益为由提起
宪法诉讼。特别值得注意的是，受到基本法抵抗权条款的影响，《联邦行政程序法》第44条第1款规定：“行政行为具有严重瑕疵，该瑕疵按所考虑的一切情况明智判断属明显者，行政行为无效”，虽然被有些学者认为这是抵抗权在行政法中的体现，但其实证法上的依据是不足的。
抵抗权如果作为
宪法基本权利，国家就有义务以立法和其他行为加以保障。但是，这种保障行为在现行法秩序中从来没有得到体现，充其量不过是对该行为的不同程度的容忍。从比较法观察，在德国的
宪法体制中，理解一项权利的内容的最适当的方式就是考察联邦
宪法法院的有关判决，但遗憾的是，德国宪法抵抗权概念自确立以来，还没有现实事例的对应。当代抵抗权理论的发展比较充分的无疑属美国，罗尔斯把公民不服从定义为“一种公开的、非暴力的、既是按照良心的又是政治性的对抗法律的行为，其目的通常是为了使政府的法律或政策发生一种改变” [8]。根据德沃金的说法，温和抵抗属于一种根据公民良心自由的原则进行的有理有节的非暴力性公共行为，甚至在许多场合还属于一种不合法但却合乎道德的权利主张。美国学者一般认为，温和抵抗虽然没有一个普遍接受的定义，但是一个抗议的行动如果被视为温和抵抗行为，还是存在一定的标准的，它们大致是：（1）行为的不合法性、（2）非暴力、（3）公开可见的、（4）自愿接受法律处罚等 [9]。
