论《TRIPs协定》的解释权问题
On the Problem of the Interpretative Power of the TRIPs Agreement
许楚旭
【全文】
一、导言条约的解释权问题是指谁可以对条约做出具有拘束力的解释。它包含两个问题：谁来解释，其解释效力如何？〔 参见黄瑶：《<联合国宪章>的解释权问题》，载饶戈平主编：《全球化进程中的国际组织》，北京大学出版社2005年版，第146页。〕《TRIPs协定》解释权问题碰到的第一个问题就是：谁有权对协定做出解释？理解这一问题，我们就要先理解《TRIPs协定》的性质。首先，与一般条约不同，《TRIPs协定》是WTO一揽子协议下的一项特别协定，是作为WTO组织宪章的《马拉喀什建立世界贸易组织协定》（以下称《WTO协定》）的有机组成部分，〔 《WTO协定》第2条第2款。〕因此，《WTO协定》关于一揽子协议解释权方面的规定，适用于《TRIPs协定》的解释；其次，与WTO其它协定不同的是，《TRIPs协定》同时还纳入了《巴黎公约》、《伯尔尼公约》、《罗马公约》和《关于集成电路的知识产权公约》等四项WIPO管理下的国际公约的实体条款，〔 关于《TRIPs协定》纳入四项国际公约的目的和意义，我们将在下文进行分析。〕这就意味着，作为四项纳入公约管理者的WIPO的实践，对《TRIPs协定》的解释具有重要的意义；最后，从性质上讲，《TRIPs协定》是一项国际条约，关于条约解释权的国际习惯规则适用于协定的解释。这里需要特别讨论的问题就是，协定的缔约方有权对协定做出解释吗？〔 事实上，《TRIPs协定》的缔约方与WTO成员是一致的，但我们在这里探讨的是《TRIPs协定》的缔约方在WTO框架之外是否可以对《TRIPs协定》做出解释。这种解释也许在实践上尚未出现，但至少在理论上是存在的。〕对此我们认为，根据罗马法的古老格言“谁制定法律谁就有权解释”的原则，《TRIPs协定》的缔约方显然有权对协定作出解释，但这并不等说它们拥有任意的解释权，而是只有“条约当事国全体同意的解释才是有权解释”，〔 李浩培著：《条约法概论》，法律出版社1987年版，第405页。〕个别当事国的解释虽然属于官方解释，却不一定是有权解释。根据条约当事方平等的原则，每一当事国对条约所作出的解释都具有相等的价值，〔 见王铁崖主编：《国际法》，法律出版社1995年版，第430页。〕它们的解释只对自身有拘束力。〔 这种解释可以构成单边法律行为。参见李浩培著：《国际法的概念与渊源》，贵州人民出版社1994年版，第117页。〕但是，如果它们的解释得到了其它国家事后的明示同意或默认，那么该解释可能就会成为《维也纳条约法公约》第31.3.2条意义上的嗣后惯例，对所有其它国家具有拘束力。〔 由于这种缔约方的解释在实践中未曾出现过，意义也不大，因此我们只在这里提出，下文对此将不作分析。〕《TRIPs协定》解释权问题碰到的第二个问题是：这些主体做出的解释效力如何，这些解释之间的关系如何？对此我们认为：首先，《WTO协定》的规定优先于国际习惯法规则和DSU等其它协定国际法规则的规定，〔 根据通说，虽然习惯法和条约的效力没有高低之分（强行法例外），却有先后之别，条约可以排除习惯法的适用，因此，《WTO协定》的相关规定排除了与之冲突的习惯法的适用；根据其法律性质，《WTO协定》在WTO法律体系中处于“
宪法”地位，其优先于作为附件的其它协定，包括DSU、《TRIPs协定》等。〕因此，在各有权机关的解释存在冲突的情况下，部长级会议和总理事会的解释优先适用；〔 参见《WTO协定》第9.2条。〕其次，与一般国际法规则相比，WTO法是特别法，根据特别法优先于一般法的原理，DSU和《TRIPs协定》等WTO项下协议的规定优先于一般国际法的规定，因此，如果四项纳入公约有权解释机关对纳入条款的解释不同于专家组等WTO框架内有权机关的解释，后者将排除前者的适用；最后，为了解决国际法的“碎片化”问题及增进WTO和WIPO的合作，以及鉴于纳入四项国际公约这个“特殊因素”，四项纳入公约缔约国及WIPO在解释四项纳入公约方面的实践应该为WTO有权机关解释《TRIPs协定》时所考虑。下面，我们主要结合《WTO协定》、DSU、《TRIPs协定》等协定的有关规定及WTO的相关实践，对《TRIPs协定》的解释权问题进行探讨。二、WTO部长级会议和总理事会的解释权问题部长级会议和总理事会是WTO的决策机关，它们对《TRIPs协定》的解释构成有权解释。《WTO 协定》第9.2条规定：“部长级会议和总理事会拥有通过对本协定和多边贸易协定所作解释的专有权利。”《TRIPs协定》为《WTO协定》项下的多边贸易协定之一，是《WTO协定》的组成部分，〔 见《WTO协定》第2条。〕因此，部长级会议和总理事会毫无疑问对《TRIPs协定》拥有解释权。不过，该款同时规定：“对附件1中一多边贸易协定的解释，部长级会议和总理事会应根据监督该协定实施情况的理事会的建议行使其权利。”对于《TRIPs协定》而言，部长级会议和总理事会对其解释应根据TRIPs理事会的建议才能行使其权力，这是《WTO协定》对部长级会议和总理事会行使解释权力的程序要求，部长级会议和总理事会应该遵守。然而实践中，对于这一程序性要求的遵守程度是值得怀疑的，特别是当部长级会议在行使其解释权时情况更是如此，“事实表明，在WTO中占优势的观点仍然是，有了WTO成员的一致同意，任何事情都可以做成。”〔 约斯特•鲍威林著，周忠海等译：《国际公法规则之冲突》，法律出版社2005年版，第58页。〕2001年11月14日部长级会议在多哈通过的《关于与贸易有关的知识产权协定和公共卫生的宣言》（《公共卫生宣言》）就是一个典型的例子。〔 该宣言并没有具体说明通过声明所依据的法律依据，也没有具体说明它是否构成对《TRIPs协定》的修改或解释，因此，对于该宣言的法律性质存在较大的争议。有学者总结认为，该宣言的性质可能是：1、构成《维也纳条约法公约》第三十一条第三款第一项意义上的“嗣后订立的关于该条约的解释或其适用的任何协定”；2、作为WTO成员方解释《TRIPs协定》的嗣后惯例的证明；3、作为一种没有法律拘束力的成员方承诺和目的的声明。笔者认为，第一种理解是比较合理的。See James Thuo Gathii，The Legal Status of the Doha Declaration on Trips and Public Health Under the Vienna Convention on the Law of Treaties，Harvard Journal of Law &； Technology， Spring， 2002， p.299.〕该宣言的措辞暗示，它只是在解释《TRIPs协定》，而不是在修改它。〔 约斯特•鲍威林著，周忠海等译：《国际公法规则之冲突》，法律出版社2005年版，第58页。〕然而，部长级会议在做出这一解释时却似乎没有遵循上述的程序要求，在TRIPs理事会的建议下行使其解释权，而是径直对该协定做出解释，〔 约斯特•鲍威林著，周忠海等译：《国际公法规则之冲突》，法律出版社2005年版，第58页。〕这也是上述优势观点作祟的结果。尽管如此，无可争议的是，部长级会议拥有对《TRIPs协定》的最高解释权，其做出的解释优先于其它机构、包括专家组和上诉机构的解释。〔 这是因为，部长级会议对《TRIPs协定》的解释权是源于《WTO协定》的规定，《WTO协定》法律效力的最高性决定了根据其规定取得的解释权力的最高性。〕《公共卫生宣言》正是行使这种解释权的结果。同部长级会议一样，总理事会也拥有对《TRIPs协定》的解释权。〔 一般情况下，部长级会议以“宣言”形式作出解释，而总理事会则以“决议”的形式作出解释。〕《WTO协定》第4.2条规定：“在部长级会议休会期间，其职能应由总理事会行使。”这意味着，在部长级会议休会期间，部长级会议对《TRIPs协定》最高权威解释的权能也由总理事会来行使。2003年8月30日通过的《关于实施多哈宣言第6条款的理事会决议》（《总理事会决议》）就是一例。〔 关于该决议通过的情况，参见贺小勇：《论公共健康安全与国际知识产权保护的协调》，《政法论坛》2004年第6期，第111～116页。〕三、WTO专家组和上诉机构的解释权问题虽然《WTO协定》把《TRIPs协定》的专有解释权授予了部长级会议和总理事会，然而，在实践中经常需要对协定作出解释的并非WTO的决策机关而是其司法机关，即专家组和上诉机构。 1．专家组和上诉机构对《TRIPs协定》解释权的依据根据《WTO协定》的规定，部长级会议和总理事会拥有对《WTO协定》和其它多边贸易协定的专有解释权，对此类文件解释的决议应由成员四分之三多数通过。然而，到底哪些事项需要部长级会议和总理事会予以解释，《WTO协定》并没有具体规定，事实上，部长级会议和总理事会也不可能时刻保持对《WTO协定》和各多边贸易协定做出解释。实践中，这种解释权力便由专家组和上诉机构来行使。〔 王贵国著：《世界贸易组织法》，法律出版社2003年版，第34页。〕对于专家组和上诉机构的解释权，《WTO协定》和DSU都没有明文规定，《TRIPs协定》对此也没有明白说明，然而，从DSU的片言只语中我们却可以推导出专家组和上诉机构是有权做出解释的：〔 参见唐青阳：《WTO规则的法解释学初探》，《现代法学》2003年第5期，第88～92页。〕首先，DSU第17.6条规定：“上诉应限于专家组报告涉及的法律问题和专家组所作的法律解释。”由此可见，首先，专家组是可以做出法律解释的；其次，既然上诉机构有权审理“专家组所作的法律解释”，那么，它当然也有权修正这种法律解释，即作出新的法律解释；再次，DSU第7.1条规定专家组的职权是“按照……审查（争端方名称）在……文件中提交DSB的事项，并提出调查结果以协助DSB提出建议或作出该协定规定的裁决。”既然专家组的职权是要审查这些事项并作出裁决，那么，授予它一定的解释权就将是必不可少的。我们很难想象，在专家组审理案件的过程中碰到需要解释的法律问题时都要将此提交部长级会议或总理事会作出解释，这是极不经济的，也是超出部长级会议和总理事会的能力的，这对上诉机构亦然。在实践中，专家组和上诉机构对《TRIPs协定》作出解释的例子比比皆是。在“加拿大药品
专利法案”中，专家组对《TRIPs协定》第27.1条的“歧视”作出了解释。专家组认为，该条所指的“歧视”并不限于差别待遇，还包括因不合理地实施不同的不利待遇的结果，它包括法律上的歧视和事实上的歧视两种。接着，专家组又对事实上的歧视作出了界定。〔 WT/DS114/R，para.7.85~7.105.〕 在美国诉加拿大的“专利保护期案”中，也涉及到对《TRIPs协定》第70条的解释。该案上诉机构分别对《TRIPs协定》第71.1条的“行为”和第71.2条的“客体”作出界定。〔 WT/DS170/AB/R，para.6.56.〕在另外四个有关知识产权的案件中，〔 美国诉印度药品和农业化学产品专利保护案、欧共体诉印度药品和农业化学产品专利保护案、欧共体诉美国版权法110（5）案和澳大利亚诉欧盟农产品和食品商标和地理标识保护案。〕也无不充满了专家组和上诉机构对《TRIPs协定》的解释。对专家组和上诉机构的这种解释权，各国，包括各争端当事国，都没有提出异议。可见，专家组和上诉机构在审理案件过程中拥有对《TRIPs协定》的解释权，这也是得到各国的承认的，当然，这种解释“不能增加或减少适用协定所规定的权利和义务”，〔 DSU第三条第二款。〕而且，这种解释不能与部长级会议和总理事会的解释相矛盾。总之，作为世贸组织的准司法机关，专家组和上诉机构在审理关于知识产权保护的案件时，对《TRIPs协定》应该享有解释权，这既是DSU所许可的，也是得到了争端解决实践和各国的认可的，当然，从法理上分析，这更是专家组和上诉机构所必须具备的权力。“部长级会议和总理事会的法律解释属于立法解释，是对WTO规则的一种事前解释，是对成员具有普遍约束力的解释，而专家组和上诉机构的法律解释属于司法解释，是对WTO规则的一种事后解释，是仅对个案具有约束力的一种解释。”〔 唐青阳：《WTO规则的法解释学初探》，《现代法学》2003年第5期，第89页。〕 2．专家组和上诉机构对《TRIPs协定》解释的效力 “专家组及上诉机构依据DSU第3.2条、第11条和第17条对争端所涉涵盖协议作出的法律解释是蕴涵在它们的报告中的，法律解释的效力取决于报告的效力。”〔 冯兵、黄涧秋：《论WTO争端解决活动中的法律解释》，《法学评论》2002年第1期，第76～82页。由于未获通过的专家组和上诉机构报告即使对于争端方来说也是没有拘束力的，因此，如果没有特别说明，我们这里所说的“报告”仅指获得DSB通过的专家组和上诉机构的报告。〕这对于《TRIPs协定》的解释亦然。我们可以把该问题一分为二：一是解释对于争端当事方的效力，二是解释对于后案的效力。 1）对争端当事方的效力专家组和上诉机构的报告如果获得DSB的通过，则对争端案件的当事方具有约束力，蕴涵在报告中的解释对当事方也是具有拘束力的。〔 彼得－托庇亚斯•施托尔、弗兰克•溯尔科普夫著，南京大学中德法学研究所译：《世界贸易制度和世界贸易法》，法律出版社2004年版，第180页。〕虽然DSU并没有像《联合国宪章》那样明确规定争端当事方应该遵守和执行争端解决报告，但是，DSU设计了一个明确的包括对执行各项建议或裁决的监督、赔偿和终止减让等的执行争端解决报告的程序。〔 纪文华、姜丽勇著：《WTO争端解决规则与中国的实践》，北京大学出版社2005年版，第194页。〕DSU第19条规定了专家组和上诉机构的建议权，第21条规定了对执行建议和裁决的监督，第22条规定了在建议和裁决未在合理期限内执行时的补偿和中止减让措施，第23条提出了加强多边体制的要求，第25.4条还规定了执行报告的仲裁措施。所有这些条款均表明：专家组和上诉机构的报告，包括其中的解释，对争端当事方是具有拘束力的。 2）对后案的效力被通过的专家组和上诉就构的报告的约束力只及于查明的事实和建议，所有其它的法律论述和解释对后案均没有拘束力。〔 彼得－托庇亚斯•施托尔、弗兰克•溯尔科普夫著，南京大学中德法学研究所译：《世界贸易制度和世界贸易法》，法律出版社2004年版，第180页。〕在欧共体诉印度的“对药品和农业化学产品的专利保护案”中，专家组通过对美国弹簧案、欧共体苹果案、加拿大酒类委员会案、美国金枪鱼案和日本酒类税案等大量先前报告的审查，解决了专家组和上诉机构报告的“先例效力”问题。专家组注意到上诉机构在日本酒类税案中讨论了通过的专家组报告的效力问题：通过的专家组报告是GATT的重要部分，经常被后来的专家组考虑；他们在WTO成员中创造了合法的预期，因而在与争端相关时应当予以考虑，但它们除对解决争端方之间的具体争端外没有约束力。通过对这些大量先前报告的审查，专家组最后得出结论：即使对象相同，专家组也不受以前的专家组或上诉机构决定的约束；在审查WT/DS79争端时，专家组在法律上并不受WT/DS50争端中上诉机构报告变更的专家组结论的约束。但专家组会考虑WT/DS50争端中专家组和上诉机构的结论和推理，并考虑避免不一致裁定的必要性。〔 参见韩立余编著：《WTO案例及评析（1995～1999）》，中国人民大学出版社2001年版，第444～445页。〕从专家组在该案的报告中我们可以得出一个已被普遍接受的观点：被采纳的专家组和上诉机构的报告，包括其中的法律解释，对涉案的缔约方是有约束力的，但以后的专家组和上诉机构并不认为其受以前报告细节和法律推理的约束，〔 参见纪文华、姜丽勇著：《WTO争端解决规则与中国的实践》，北京大学出版社2005年版，第195页。〕虽然从事实上讲，它们是受其指导的。〔 参见赵维田：《垂范与指导作用――WTO体制中“事实上”的先例原则》，《国际贸易》2003年第9期，第33～37页。〕 四、TRIPs理事会对《TRIPs协定》的解释从《WTO协定》、DSU和《TRIPs协定》的规定来看，WTO并没有关于赋予TRIPs理事会解释《TRIPs协定》的规定，因此，从理论上讲，TRIPs理事会对《TRIPs协定》是不具有解释权的。但是，由于理事会在实施《TRIPs协定》中的特殊地位，它对于《TRIPs协定》的解释无疑具有很大的影响。《WTO协定》第9.2条规定：“对附件1中一多边贸易协定的解释，部长级会议和总理事会应根据监督该协定实施情况的理事会的建议行使其权力。”按照该条的规定，部长级会议和总理事会对《TRIPs协定》的解释，应该根据TRIPs理事会的建议进行解释，这就赋予了理事会对《TRIPs协定》解释的巨大影响力。另外，《TRIPs协定》第68条也规定：“TRIPs理事会应监督本协定的运用，特别是各成员遵守本协定项下义务的情况，并为各成员提供机会就与贸易有关的知识产权事项进行磋商。理事会应履行各成员所指定的其它职责，特别是在争端解决程序方面提供各成员的任何帮助。”根据该条规定，TRIPs理事会有就成员的制度和措施可能违反条约义务进行磋商的权力，虽然它并无权确认哪些成员的法律和制度符合《TRIPs协定》的要求。在磋商过程中，TRIPs理事会一般会向相关成员提出改进后者法律或措施的建议，这便可能会涉及对《TRIPs协定》一些相关规定的解释，这些解释和建议，虽然不具有拘束力，但它至少代表了当今国际社会的实践，因此可以作为相关成员的法律和制度符合或不符合《TRIPs协定》要求的表面证据。〔 王贵国著：《世界贸易组织法》，法律出版社2003年版，第213页。〕五、WIPO与《TRIPs协定》的解释权问题涉及国际知识产权保护的国际组织或机构在WTO成立之前早已存在。世界知识产权组织（WIPO）、世界银行、联合国贸易和发展会议（UNCTAD）、联合国环境规划署（UNEP）、国际粮农组织（FAO）、世界卫生组织（WHO）等都涉及国际知识产权保护问题，〔 See Frederick Abbott， The International IP System， Kluwer Law， 1999， p.301.〕特别是WIPO，与WTO一道构成当代国际知识产权保护的两个最重要的国际组织。〔 关于WIPO的历史，参见WIPO官方网站的说明，网址：http：//www.wipo.int/treaties/en/general/〕由于这种关系，这就注定了两者在这方面不可避免的要进行合作以提高各自的效率，其中包括对有关协定的解释。〔 事实上，WTO成立之后不但没有削弱WIPO在国际知识产权保护中的作用，反而更加巩固了WIPO在这一领域的地位，See Frederick Abbott， The International IP System， Kluwer Law， 1999， pp.312~313.关于WTO和WIPO的关系，参见同书第358页。〕WTO在成立之初就意识到了这一点，其一经成立就与WIPO签订了一份《世界知识产权组织与世界贸易组织的协议》，〔 该协议于1996年1月1日生效。〕并在随后的1998年和2001年与世界知识产权组织两次发起了进行技术合作的谈判，以帮助发展中国家和最不发达国家履行其依《TRIPs协定》所承担的义务。〔 见世贸组织网站，网址：http：//www.wto.org/english/tratop_e/trips_e/trips_e.htm#WIPO.〕另外，与其它多边贸易协定不同的是，《TRIPs协定》除了新制定的知识产权保护制度之外，还纳入《巴黎公约》、《伯尔尼公约》、《罗马公约》和《关于集成电路的知识产权公约》等四项国际公约的实体条款，而这四项公约又都是WIPO管理下的国际公约，对于这些公约的理解，WIPO无疑具有更高的权威，〔 但是，和WTO相比，WIPO只是四公约的管理机关，并不拥有解释权，四公约主要是通过缔约国来解释的，而WIPO则主要通过其实践来影响和指导四公约的解释。参见王贵国著：《世界贸易组织法》，法律出版社2003年版，第210页。〕如果WTO能够借助于WIPO，那么，对于更正确、有效地解释和履行《TRIPs协定》将具有很大的帮助；〔 《TRIPs协定》并不仅仅是把《巴黎公约》、《伯尔尼公约》、《罗马公约》和《关于集成电路的知识产权公约》的实体条款纳入到世界贸易组织中来，如果是这样的话，那它直接把这些条款写入《TRIPs协定》将会更明了一些。更为合理的解释是，《TRIPs协定》纳入这些公约的目的，是要同时把各该多边公约的实践纳入其中。而对于这些实践，WIPO无疑更加清楚，也更能准确合理地对其作出解释。参见王贵国著：《世界贸易组织法》，法律出版社2003年版，第210页。WTO专家组在“美国版权法110（5）案”中也指出，《TRIPs协定》纳入的不仅仅是《伯尔尼公约》第1条至第21条的条文，而是包括与这些条文相关的整个伯尔尼制度。这对于另外三个公约亦然。〕最后，与WTO相比，WIPO在国际知识产权保护方面无疑更具有经验和技术能力，〔 从历史上讲，WIPO从第一个国际局算起已有逾120年的历史，而WTO在国际知识产权保护方面的实践只有短短的十来年；从专业人员配置上讲，WIPO秘书处配置了来自90多个国家的近千名专业人才，而TRIPs理事会只有寥寥数人。〕其对国际知识产权条约更具有阅读力，这就告诉我们，为了正确解释《TRIPs协定》，WIPO的协助十分重要。所以，我们的理解是，对于这些纳入公约条款的解释，我们应该借助于WIPO的解释并参考WIPO的实践，至少，它们对于《TRIPs协定》的解释应具有参考作用。当然，这其中也是不无问题的，因为WTO的成员方不一定也不可能全部成为这些多边公约的缔约国，〔 原因是世贸组织成员方的要求是“单独关税区”，而参加这些多边公约则需要是“独立国家”。〕而且，这些公约缔约国的实践也可能与GATT和WTO的实践存在着冲突，在这种情况下，应该以后者的实践为准。然而，无论如何，WIPO的实践对正确解释《TRIPs协定》的参考价值不容忽视。
