私权确认理论强调,从应有法权向现有法律规范转化的动态过程来考虑问题,通过考察此过程中政治国家在立法时遵循的权利确认规则和衡平逻辑来探求民事立法、司法和守法的一些指导思想和根本规则,从而揭示出民法基本原则的内涵,尤其是可以明晰私权神圣原则和公序良俗原则的适用度向。关于权利神圣原则,随着自由资本主义的兴起、身份平等观念的确立以及商品生产交换的需要,私人逐渐享有越来越多的绝对排他性的支配权(主要是土地所有权和人格权),由此,权利绝对(私权神圣)观念也随之形成。“到了16、17世纪以后,欧洲国家为适应新生的资产阶级的利益需要,纷纷制定颁布贯彻和维护私权神圣的法律。确认和维护私权利益,成为从16世纪开始贯穿于整个西方社会的现代主义精神的主线……近代欧洲民法均以权利这一绝对权为中心构建起民事法律制度,使私有财产、私权交往受到法律的系统确认和保护。” [11]私权神圣观念和原则到了现代依然适用,仍是民法的基本原则,这是因为私权确认是一切现有权利乃至一切民事活动的前提,只是现代以来,基于衡平私益与公益之间的关系而补正了原有的私权确认规则,使私权制度不仅在消极方面而且亦在积极方面不能违背公共利益之实现,此即在权利归属层面上为权利的享有和实现划定了禁止权利滥用的界限,即民事主体参与民事法律关系时,不得违反国家公共秩序和社会善良风俗的一般要求和其他国家、社会整体利益。“公序良俗规则的确立源于民事权利内在固有的缺陷,以及市民社会生活交往的广泛性、复杂性、不稳定性与法律的不可穷尽性之间的矛盾。公序良俗原则通过限制主体的权利,目的在于解决上述缺陷和矛盾,以期实现各方利益的平衡。” [12]即在私权确认过程中,个人神圣的私权依法律规定而确认(法律无规定的部分,以私法自治和“法无规定即有权”之规则而以自然状态享有)。相应的,在法律明确规定之外,在“权利与权利”纬度上亦有权利滥用之禁止原则和诚实信用原则作为义务性补正;而在“权利与权力”纬度上,因为国家籍以从外部限制私权的基础只有法律明文规定(公权遵循法无规定即无权的规则),所以如果没有一个可以限制私权归属和行使的一般性条款,则难做到对社会生活的调整无遗。由是,体现国家强制的法律渊源性原则——公序良俗原则得以生成。
私权行使(私权自由设立)理论是现代私法自治理念的主要依据。近代以来,私权行使以自由为原则为各学说所公认,也是探讨私权行使的前提,更是民法基本原则之私法自治原则的应有之意。与此同时,私权之行使自由亦以不得违背自由行使之限制为原则,也即对私权行使自由(私法自治)之限制。在私法范畴内,这里的私权行使之限制多出于对他人和社会公共利益关怀的目的,而以强行性规范和一般性限制条款来实现。在理论研究上,关于私权行使之限制的学说争论亦颇多,如拉伦茨认为权利的界限首先来自法律规定和当事人约定所详细规定的内容,还来自法律思想本身的禁止恶意行使权利和公序良俗的限制,以及来自诚实信用的限制和权利失效制度的限制。 [13]唐纪翔先生认为“凡为权利,在原则上均有权利行使之自由,故权利人对于自己之权利,均得任意行使,亦得任意不行使且不论何时,皆得任意行使或不行使,此为权利行使之自由……惟权利虽许权利人自由行使,但亦须无害社会之公益,若因权利之行使而害社会之公益,亦为法律所不许,故法律上对于权利行使之自由,有时设相反之规定……因行使权利而害及社会之公益,则为权利之滥用。” [14]“权利之行使,亦必有其适当之范围,苟权利而忘社会存在之理由,至为有害团体生活之行使,自非法律所允许,此即谓权利滥用也,盖法律认许权利,只在分配权利人以利益,权利人行使权利,亦应享受其利益,因一方利益而至他方受不利益,诚非得已。然若专重在使他人受损害,则非权利之范围。” [15]他们基本上都强调权利行使之出于相对人约定限制和出于社会、国家利益限制等。本文亦认为从权利内部限制角度来看,应区分私权行使之与不特定他人关系中实现和与同质的特定相对人关系中实现两种纬度,进而分别以权利滥用之禁止和诚实信用两个民法基本原则来限制。私权神圣主要承载于前种纬度之个人与不特定他人的法定法律关系中,强调合法权利的不可侵性,与之相对应的是补正性的权利滥用之禁止原则,强调私权归属和实现的界限;私法自治主要承载于后种纬度之特定主体间的法律关系之中,强调主体私权行使和自由设权的空间,与之相对应的是具有补正性意义的诚实信用原则。
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