长期以来,人们将注意义务作为解决不作为问题的灵丹妙药,但随着违法性理论从结果无价值到行为无价值的发展,人们发现注意义务对于间接侵害也具有重要意义。如拉伦茨认为,间接侵害在本质上与不作为类似,间接侵害和违反义务之不作为经常相互呼应。在不作为案件中,造成损害的最后原因通常不是赔偿义务人,而是被害人或第三人自身,抑或为外部事件(如自然力)。[17]为义务的违反也同时确立了间接侵害的不法内涵,因为若行为人非故意将瑕疵产品投放市场,实际已经引发了一个“危险”,负有相应的危险防免义务。
2.注意义务有助于违法性之进化
关于违法性的判断标准,传统民法向来采取结果不法说,即认为导致权利侵害结果的侵权行为自然构成违法,以权利侵害作为违法性的判断标准,仅在侵害行为存在阻却违法性的事由时,才不适用该项标准。[18]此说认为损害结果与违法存在密不可分的关系,结果可以视为行为的一部分。然而,结果不法说在面对日益增多的纯粹间接侵害时,由于结果已不在行为过程的直接范围内,除非法律明文规定行为人间接侵害行为应负责,否则难以合理解释间接侵害行为的行为人具有违法性;而且即使判断违法性的重点落在绝对法益遭受损害的消极结果(第一次现实损害结果)上,但最后还是归咎为导致该结果的行为,认定其具有违法性,[19]这样就将导致违法性判断过度泛滥。如某次交通事故,驾驶人(该汽车的买受人)即使遵守所有交通规则,仍因为无法预见而撞上小孩,是否汽车制造商、销售商以及谨慎的驾驶人均因为有“行为”、有“权利侵害的后果”,而均具有“违法性”呢?答案显然是否定的。[20]由此可见,依据结果不法论,违法性的控制功能并没有充分发挥,因没有达到人们对其的功能预期,因此它最终沦落到可有可无的境地。例如,德国民法的违法性,被理解为是一种将侵权行为划分为三类(绝对权、法律和违反善良风俗)的尝试,但可惜在结果不法的理论指导下,对于权利的侵害结果等同于违法的判断,使得违法性不过是一种修辞上的堆砌和重复,因为一个权利是绝对的,侵犯它就是违法的。而对于保护他人的法律以及违背善良风俗的结果,有时却并不在侵权范围之内,导致了违法性的落空。
在
刑法行为无价值理论影响之下,民法上逐渐接受行为不法说。该理论认为,一个行为不能仅因其有引发侵害他人绝对法益的消极结果,即推定为具有“违法性”,除了侵害绝对法益的消极结果外,还应顾及致损行为本身。[21]换言之,判断有无违法性,除了结果的衡量外,还须更深入积极地探究该行为有无违反社会活动上的一般注意义务。依据行为不法论,故意侵权行为可以直接认定其违法性,而过失侵权则还应以行为义务违反作为违法性的判断条件。即如果行为并不违反一般注意义务,尽管该行为与侵害绝对法益的消极结果之间具有因果关系,但因该行为具有“社会正当性”,因此应肯定行为的合法性。行为不法论一方面可避免违法性认定泛滥,导致社会活动自由受到过度妨碍;另一方面,则借由是否违反一般注意义务,赋予法官依社会发展需要和具体情况作出从事社会活动者应特别履行的注意义务的类型和标准,赋予特定的社会生活类型的人群较高的注意标准,一旦行为人被认定属于应负一般注意义务的特殊群体,除非行为人能反证其并未违反该注意义务,否则就毋庸判断行为是否具有违法性,而直接进入有责性阶段的检验。[22]此种做法较传统方式更具有弹性,并能应对瞬息万变的社会生活产生的侵权行为。