我国立法传统为定纷止争的裁判规则,在长期的法学教育和司法实践中,也是从法律适用的角度对法律加以理解和阐释,这样导致法律沦为裁判法、治疗法而失去其应有的行为规范引导功能。注意义务不但提供了一套司法裁判规则,同时还为当事人行为提供了指南。因注意义务判断时点乃行为之时,其要求行为人不引起损害或采取适当的预防措施,这一司法和行为的基本范式有利于强化规范的行为引导功能。
具体而言,现实中对责任的追究往往是以已经发生的“权利”侵害的结果为出发点。这种情况下,注意义务的确定是从所谓“权利”侵害的结果反推因果的一系列活动,在该系列中寻求人的行为是否在特定情形下达到了普通人的标准。而且,在否定该情形中注意义务确立的情况下,必须继续追溯到其以前,重复相同的操作。在日本法上称为过失或违法性判断的溯及地移动。[2]如汽车的驾驶者发现其车前有行人而紧急刹车,但还是轧了行人。这种情况下,首先应就采取紧急刹车这一行为之前的情形来考虑注意义务是否成立。为了回避撞人须停止汽车的运动,但除了紧急刹车外没有其他的方法。因此,这种情形虽存在注意义务,但没有违反注意义务。不过这并非最终的结果,此情况下必须进一步追溯因果链条。如果驾驶者出现了向旁边看这一“行为”,则在其之前的情形中再次考虑注意义务是否成立。在该情形下,为了回避结果必须要注意前方,且此种要求是可能的,所以经过上述判断后,确定了注意前方的义务,由此肯定了驾驶者的过失及其违法性。如上所述,形成确定注意义务的基础是从现实中发生的结果导出的,但对该情形中的注意义务是否成立的判断,并不是从事后的立场考虑,而是从事前的立场考虑,即危险必须是可预见并且是可回避的。由此可见,注意义务实际上是从站在预防法学的立场上看待问题的。
正因为注意义务是从预防法学的角度看待问题,故其被要求在构成要件的符合性部分连同责任成立的因果关系一同加以考察。此处的注意义务为“规范化的因果关系”,主要解决在此情形下当事人是否负有注意义务,以及依据社会生活的实际考察当事人是否具有结果回避义务的问题。值得注意的是,此处的注意义务与责任成立上的因果关系要件是有差异的,注意义务中的因果关系主要依据社会生活的大多数的实际利益的观点考虑,而且是从事前的立场考虑的;而作为构成要件的因果关系则是一种事后的综合考量。
(二)侵权法方法论从利益法学向评价法学的转变
注意义务引发的方法论有助于侵权法方法论从利益法学向评价法学的转变。20世纪初利益法学的出现标志着概念法学的地位已经发生动摇,法学解释不需要再从纯粹的法律概念中演绎出法律命题,更不需要通过概念的创造力交配繁殖一些陌生的新概念,从而构架一个形式完美但内容空洞的概念金字塔,而开始着眼于现实利益的考量和评价。在利益法学的视野中,法官“应摆脱逻辑的机械规则之束缚,而探求立法者于制定法律时衡量各种利益所为之取舍,设立法者本身对各种利益业已衡量,而加取舍。”[3]利益被理解为生活需要、要求、期待和地位等具体或抽象的东西,它们既是立法的依据,也是司法价值评判的标准。在利益法学中,一切以利益衡量为标准,要求法官在评价时排除个人的主观影响,达到非人化的理想境界,在利益衡量时宜自外行人之立场为之,始能切合生活需要。[4]利益法学在西方法学理论上也受到了批判,如有人主张,正确地对待利益情况应以认识法律的目的为前提,因为不顾及法律的目的,也许能决定何种利益实际上涉及到,但其实不能决定何种利益应被优先照顾。[5]有鉴于此,评价法学异军突起,其代表人物是拉伦茨(Larenz)、埃塞尔(Esser)、卡拉里斯(Canaris)等。依评价法学的观点,立法者和法律适用者的活动终归是未然的发展过程,处于中心地位的应当是在各种法律规范和法律适用中表现出来的价值判断。[6]“除了被评价的个人利益或者团体利益之外,立法者尚需考虑一般的秩序观点、交易上的需要以及法的安定性的要求。”立法者如何评价不同的利益、需要,其赋予何者优先地位,凡此种种都落实在它的规定中,亦均可透过其规定,以及参与立法程序之人的言论,而得以认识。[7]
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