注意义务与大陆法系侵权法的嬗变——以注意义务功能为视点
廖焕国
【摘要】注意义务近年来日益受到大陆法系侵权法的重视。它促使侵权法方法论由裁判法学向预防法学、由利益法学向评价法学转变。从注意义务视角来看，侵权归责原则乃有机整体，过错责任和危险责任并非简单对立关系，过错责任原则仍占据该体系的中心。此外，注意义务有助于传统侵权责任构成要件的完善或更新，有利于全面救济工业危险社会侵权之损害。注意义务对我国侵权立法、司法以及公民守法等均具有重大借鉴和指导意义。
【关键词】注意义务；侵权法；变革
【全文】
一、引言
耶林曾认为，使人负损害赔偿的，不是因为有损害，而是因为有过失，其道理就如同化学上的原则，使蜡烛燃烧的，不是光，而是氧气一般的浅显明白。但现代欧洲侵权法均认可了这样一个原则，即导致赔偿责任的不是（因其本质而无法抽象认定的）“过错”，而是对具体情况下必须施加的注意义务标准的偏离。[1]注意义务乃指行为人在特定情形下所必须遵循的行为准则以及依该准则而采取的合理防免措施。它包括注意义务的确立和注意义务的违反两方面的内容，前者探讨如何依据社会必要交易安全秩序之需要确立注意义务；后者在事实层面研究危险避免的可能性，以及对可预见的危险是否有采取合理的预防措施加以避免的义务。注意义务思想肇始于中世纪普通法的损害赔偿之诉令状(assumpsit)，通过长期判例累积，现已成为“侵权法中的圣牛”和过失侵权(negligence)的核心构成要素。无独有偶，近年来大陆法系各立法例为突破成文法的藩篱，获得因应工业危险社会的生命力，亦通过判例构筑注意义务，如德国判例发展出来的“一般注意义务”(Verkehrspflichten)；日本法将注意义务从有责性要素推至违法性领域；我国台湾地区所谓“民法”亦对德国法上注意义务予以参照等。从现阶段来看，注意义务不但为欧洲赔偿法的标准，亦为世界大多数国家和地区立法或司法所接受。
注意义务改变了侵权行为法传统思考模式，即由“结果定位”发展为“行为定位”，从而使大陆法系侵权法体系产生了根本性的变革，成为现代大陆法系侵权法的发展方向。笔者拟从侵权法方法论、归责原则和责任构成等方面出发，探讨注意义务对大陆侵权法的影响，以期对我国侵权立法有所助益。
二、注意义务引发侵权法方法论的变革
（一）侵权法从裁判法学向预防法学的转变
