以上思路是以不在民法典中采纳法律行为概念为出发点的。但是,如果我们坚持要在民法典中采纳法律行为概念,这也并不意味着我们就必须要采纳与之相应的设立“大总则”的民法典立法模式。
例证就是1992年《荷兰民法典》。1838年《荷兰民法典》采用的是法国模式,自然没有法律行为概念的容身之处。但在1992年重新制定《荷兰民法典》时,立法者受到德国法学的影响,认为有必要在民法典中直接采纳法律行为概念。但值得注意的是,荷兰的立法者同时又认为,作为一个抽象的概念,法律行为的主要价值在于财产法领域。这也就是说,在人身关系法领域,由于特殊规则为数众多,抽象规则存在的意义不大。因此,1992年《荷兰民法典》仅针对财产法制定了一个总则,并且以适用于财产法领域的法律行为的规则作为这个“总则”的主体内容。与这样的立法技术相适应,1992年《荷兰民法典》没有采用德国式的“大总则”的民法典立法模式。结果就是,荷兰新的民法典只是有限度地在民法典的一个部分采纳了法律行为概念,抛弃了德国式的大法律行为概念。在笔者看来,1992年《荷兰民法典》的这种做法正是为了克服德国式的大法律行为概念过于抽象、在一些特殊的领域不具有普遍适用性的弊端。 [16]
其实荷兰的这种做法并不是什么创新。早在20世纪初期,受德国法律行为理论影响的北欧国家,就不是试图去编纂一部德国式的民法典。作为折中,这些国家一般都颁布了一部规范契约和其他具有财产性内容的法律行为的法律。 [17]它们是最早将德国式的大法律行为概念限定于财产法领域的先驱。荷兰的做法,只不过是在一个大民法典的框架之下,对北欧国家做法的重复而已。
总之,在笔者看来,无论是1942《意大利民法典》中将契约规则进行准用的处理模式,还是1992《荷兰民法典》将法律行为降格为一个只涉及财产法领域理论的处理模式,都构成了一种对德国模式的发展,因而值得关注。这些做法也提醒我们注意,可能的选择是很多的,我们并非只有一条可以依赖的路径。
五、如何看待我国对法律行为概念的规定:我们已经选择了吗?
可能有人会提出,既然
《民法通则》中已经明确将(民事)法律行为概念确定为一种立法概念,我们有必要去改变已经形成的做法,在民法典编纂时选择一种不同的立法模式吗?
对这一疑问,笔者可以有以下回答:
1.不能赋予
《民法通则》所确定的立法体系过多的内涵和价值。
《民法通则》没有采纳德国的潘德克吞体系,这是因为其中本来就没有关于婚姻家庭法和
继承法的内容。这也使得
《民法通则》中关于法律行为的规定不是以“总则—分则”的逻辑适用于婚姻家庭法和
继承法而最多是以准用的形式进行适用的。从这个意义上说,也许
《民法通则》所采纳的处理模式其实更加接近于1992年《荷兰民法典》对法律行为的处理模式。