2. 国外立法实践与
刑法理论普遍不区分强奸罪与奸淫幼女罪的保护法益。例如在立法上， 大陆法系
刑法往往将这两个罪规定在同条、同节或同章中。比如台湾
刑法将其规定在同一条内， 德国1999 年
刑法将两罪规定在“妨害性自决权的犯罪”中， 现行意大利
刑法将两罪都规定在“侵犯性自由的犯罪”中。例外的是我国澳门刑法典， 它将强奸视为“侵犯性自由罪”， 而将对儿童之性侵犯视为“侵犯性自决罪”。其实这是不太科学的， 因为各国刑法在对儿童的性犯罪的规定中都包括幼女同意与行为人性交这种情况。之所以仍然规定该行为是犯罪， 就是出于对幼女的特殊保护， 即推定幼女不能正确认识性交因而没有性交同意能力。而所谓“自决”就是“自己决定”之意， 连行为性质都认识不了， 根本就不能够自己决定， 何来“自决权”? 基于同样的原因， 幼女因缺乏性交同意能力， 也就无从享有性自由权了。所以笔者认为， 国外将该罪所保护的法益规定为“性自由权”或“性自决权”都不合适， 不如“幼女性的不容侵犯权利”准确。
二
在我国， 原强奸罪的既遂标准采用插入说(又称接合说) ， 只要行为人阴茎的一部分插入妇女阴道即为既遂； 而奸淫幼女罪的既遂标准则采用接触说， 即只要行为人的生殖器官与幼女的生殖器官发生接触就构成犯罪既遂。在两罪合并后， 既遂的标准是否需要统一， 笔者认为回答同样是肯定的。新的强奸罪应该采用插入说作为既遂的标准。理由如下：
首先， 这是由强奸行为的性质决定的。我国刑法将犯罪未遂明确规定为“已经着手实行犯罪， 由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞”。尽管对“未得逞”存在不同的理解， 但通说认为其意为未能完成该行为。无论是原强奸罪还是原奸淫幼女罪， 都是以与对方发生性交为故意内容和行为方式的。而性交就是两性生殖器官的交接或结合， 如果尚未插入， 是不能说已经完成性交的。因此， 仅有性器官的接触， 不能说对方已满14 周岁是未遂， 未满14 周岁就是既遂， 因为行为对象并不是行为方式的本来内容。所以， 就同一个行为而言， 既遂与否不应该因对象的不同而有差别， 只应该看该行为本身是否完成。从这一意义上讲， 我国刑法理论与实践中一直对两罪采用不同的既遂标准并不科学， 不符合奸淫幼女行为本身的性质。
